LEY 23.737: SU MODIFICACIÓN. LEGALIZACIÓN DEL CANNABIS. AMNISTÍA.
El Senado y la Cámara de Diputados…
Artículo 1º.-Derógase el inc. a) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 2º. – Sustitúyese el inc. b) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por
el siguiente texto:
«Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes con fines de comercialización».
Artículo 3º. – Sustitúyese el inc. c) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por
el siguiente texto:
«Venda estupefacientes, los dé en pago, o bien los distribuya, almacene o transporte con
fines de comercialización».
Artículo 4º. - Derógase el inc. d) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 5º. – Sustitúyese el inc. e) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por
el siguiente texto:
«Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso».
Artículo 6º. – Agrégase como art. 5º Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el
siguiente texto:
«Las acciones previstas en el art. 5º de esta ley y en el art. 866 del Código Aduanero no
serán punibles cuando su finalidad sea la investigación científica o el uso terapéutico de
estupefacientes. El Poder Ejecutivo establecerá los procedimientos administrativos que
permitan el acceso a estupefacientes para dichos fines».
Artículo 7º. – Agrégase como art. 5º Ter a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el
siguiente texto:
«Cuando las acciones previstas en el art. 5º de esta ley o en el art. 866 del Código
Aduanero -Ley 22.415- sean llevadas a cabo por personas en clara situación de
vulnerabilidad social, o poniendo en grave riesgo la propia vida o salud, o bajo
cualesquiera otras circunstancias de las que se infiera que el móvil ha sido una situación
personal o socio-económica apremiante, la pena prevista será de 6 meses a 3 años de
prisión. El/la imputado/a quedará en libertad durante el proceso y, de hallárselo/a culpable,
se dejará en suspenso el cumplimiento de la pena.
En los supuestos previstos en el primer párrafo de este artículo, será obligación de los/as
funcionarios/as públicos/as del Poder Judicial y del Ministerio Público intervinientes en el
proceso, hacer conocer fehacientemente al/la condenado/a los alcances y efectos de la
condena en suspenso, y las consecuencias de una eventual nueva condena por el mismo
u otros delitos. También se dará conocimiento de los hechos al Poder Ejecutivo, a través
del órgano que éste determine en la reglamentación, el que deberá brindar al/la imputado/
a o al/la condenado/a la asistencia social y contención que requiera».
Artículo 8º.- Agrégase como art. 5º Quater a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el
siguiente texto:
«Se reducirá a la mitad del mínimo y del máximo la escala penal establecida en las
conductas tipificadas en el artículo 5º, cuando quien las realice se encuentre en situación
de subordinación de un tercero».
Artículo 9º. – Sustitúyese el art. 10 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Art. 10. — Será reprimido/a con reclusión o prisión de tres a doce años y multa de
quinientos a diez mil pesos el/la que facilitare a título oneroso un lugar o elementos para
que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores».
Artículo 10.- Derógase el Art. 12 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 11. – Sustitúyese el art. 14 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Art. 14. —En ningún caso se penalizará la mera posesión de estupefacientes,
ni se iniciarán procesos judiciales basados exclusivamente en ésta sin pruebas
complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesión será destinada a la
venta».
Artículo 12. – Sustitúyese el art. 15 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Art. 15. — Ninguna especie vegetal en su estado natural, o cualquiera de sus partes,
serán consideradas estupefacientes a los fines de esta ley o del art. 866 del Código
Aduanero».
Artículo 13.- Sustitúyese el art. 16 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Cuando el/la condenado/a por cualquier delito dependiere física o psíquicamente
de estupefacientes, podrá solicitar someterse a un tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines. En caso de que dicho tratamiento sea
exitoso, cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
En el mismo caso, si su dependencia física o psíquica hubiera sido determinante en su
conducta, deberá disminuirse la ejecución de la condena en un cuarto de lo dispuesto
en la sentencia condenatoria. El/la condenado/a podrá suspender o interrumpir dicho
tratamiento voluntario con la simple manifestación de su voluntad y en cualquier momento
del mismo».
Artículo 14.-Deróganse los Arts. 17 y 18 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 15.-Sustitúyese el art. 19 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«El tratamiento de desintoxicación y rehabilitación voluntario previsto en el Art. 16, se
llevará a cabo en establecimientos públicos y adecuados que el tribunal determine de una
lista de instituciones bajo conducción profesional idónea.
El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos/as y comprenderá los aspectos
médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social,
pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el
caso.
Dicho tratamiento podrá ser solicitado también por el/la procesado/a cuando prestare
su consentimiento expreso para ello. En tal caso, y ante una eventual condena, deberá
disminuirse la pena en las mismas condiciones establecidas en el Art. 16.
Cuando el tratamiento se aplicare a los/as condenados/as, su ejecución será previa,
computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en
cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los/as demás internos/
as, pueda ejecutarse el tratamiento de rehabilitación en forma complementaria con los
establecimientos e instituciones mencionadas en el párrafo primero».
Artículo 16.- Deróganse los Arts. 20, 21 y 22 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias.
Artículo 17. – Sustitúyese el segundo párrafo del art. 24 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias, por el siguiente texto:
«Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley
del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 18.- Derógase el Art. 28 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 19.- Derógase el segundo párrafo del Art. 30 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias, respecto de la destrucción de las especies vegetales.
Artículo 20.- Elimínase el término "delincuentes," del primer párrafo del Art. 31 de la
Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 21.- Deróganse los Arts. 31 Bis al 31 Sexies incluído de la Ley 23.737, con
sus modificatorias.
Artículo 22. – Sustitúyese el art. 34 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Art. 34 — Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la
justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las
condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
»1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite
estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
»2. Artículo 29.
»3. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal».
Artículo 23.-Deróganse el Art. 34 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 24.-Reemplácese el artículo 25 de la Ley N° 20.655 por el siguiente texto:
«Artículo 25: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no resultare un
delito más severamente penado, el que suministrare a un/a participante en una
competencia deportiva, sin consentimiento de él/ella, estupefacientes tendientes a
aumentar o disminuir anormalmente su rendimiento».
Artículo 25.-Deróganse los Arts. 37 y 38 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 26. – Sustitúyese el segundo párrafo del art. 39 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias, por el siguiente texto:
«Los bienes o el producido de su venta se destinarán a acciones y campañas de
prevención de adicciones, a la atención de la salud de personas afectadas por
adicciones o el uso problemático de sustancias psicoactivas legales o ilegales, y
acciones y campañas de reducción de daños relacionados con el consumo de sustancias
psicoactivas legales e ilegales».
Artículo 27.-Deróganse el Art. 40 y 41 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 28. – Sustitúyese el art. 42 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el
siguiente texto:
«Art. 42 — El Poder Ejecutivo, a través de las áreas correspondientes, y las autoridades
educativas y sanitarias de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los
Municipios, considerarán en todos los programas de formación de profesionales de la
educación y la salud, los diversos aspectos del consumo problemático, no problemático,
abuso y adicción a sustancias psicoactivas legales e ilegales, basada en información
científica confiable y actualizada, y desde una perspectiva de reducción de daños que
informe y concientice sin alarmar a la población.
»Sobre las mismas pautas, desarrollarán acciones de información a niños, niñas y
adolescentes en el ámbito educativo, a los grupos organizados de la comunidad y a la
población en general.
»Siempre que sea razonable se evitarán distinciones entre sustancias psicoactivas legales
e ilegales que puedan llevar a los/as destinatarios/as de estas acciones a presumir
erróneamente una menor peligrosidad, adictividad, criminogeneidad o cualquier otra
consecuencia negativa de las primeras con respecto a las últimas».
Artículo 29. – Agrégase como art. 42 Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el
siguiente texto:
«Art. 42 Bis. – El Estado desarrollará y promoverá políticas activas orientadas a la
reducción de los daños primarios derivados del consumo problemático y/o adictivo de
sustancias psicoactivas legales e ilegales. A tal efecto deberá:
»a) Difundir información clara, completa, científicamente fundada y actualizada sobre
los efectos físicos y psíquicos, primarios y secundarios, a corto, mediano y largo plazo,
riesgos, contraindicaciones, interacciones y forma de administración recomendada de
sustancias psicoactivas legales e ilegales. Se privilegiará la adecuación de la información
al grupo objeto de la campaña y la presentación de alternativas que reduzcan los riesgos
y daños relativos a los efectos de la sustancia en sí, como a sus agregados o excipientes
usuales y su forma de administración. Se evitará en todos los casos generar alarma en
la población y se apelará a la concientización y el uso responsable. Se pondrá particular
énfasis en la concientización de niños, niñas y adolescentes.
»b) Distribuir en forma gratuita material de inyección estéril y descartable a usuarios
de sustancia psicoactivas administradas por vía parenteral que lo soliciten, así como
recolectar y eliminar el material una vez usado.
»c) Establecer salas de consumo de sustancias psicoactivas supervisado por
profesionales especializados en el área.
»d) Permitir el acceso gratuito a dispositivos de control de composición, pureza y
detección de presencia de aditivos peligrosos en sustancias psicoactivas legales e
ilegales. Progresivamente se tenderá a la entrega de tales dispositivos a los/as usuarios/
as que lo soliciten.
»e) Distribuir elementos e información de dosificación de sustancias psicoactivas legales e
ilegales.
»f) Permitir el acceso gratuito a mediciones de sustancias psicoactivas en sangre.
Progresivamente se tenderá a la entrega de tales dispositivos a los/as usuarios/as que lo
soliciten.
»g) Cualquier otra acción cuyo objeto y efecto sea lo establecido en el primer párrafo de
este artículo.
»Se pondrá particular énfasis en acercar dichas acciones a aquellos ámbitos, eventos y
situaciones en que exista presunción fundada o información cierta de consumo elevado de
una o más sustancias psicoactivas legales o ilegales.
»El Estado promoverá la investigación científica en materia de sustancias psicoactivas que
permita contar con información actualizada y confiable sobre las mismas y como insumo
fundamental de las campañas y políticas públicas en la materia.
En ningún caso se podrá llevar registros de las personas que acudan en solicitud de
mecanismos de reducción de daños y los/as funcionarios/as destinados/as a tal fin
deberán guardar absoluta confidencialidad sobre los datos personales de las mismas.
Los/as funcionarios/as que tomen conocimiento de la eventual comisión de un delito de
las personas que acudan a tal fin, estarán exentas de la obligación legal establecida en
el Art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación y no podrán hacer uso de la facultad
establecida en el Art. 174 de dicho norma».
Artículo 30. – Sustitúyese el primer párrafo del art. 43 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias, por el siguiente texto:
«El Estado nacional asistirá económicamente a las provincias que cuenten o contaren en
el futuro con centros públicos de asistencia de adictos/as y usuarios/as problemáticos/as
de sustancias psicoactivas legales o ilegales».
Artículo 31. – Sustitúyese el cuarto párrafo del art. 44 de la Ley 23.737, con sus
modificatorias, por el siguiente texto:
«Las sustancias o productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley
del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 32. – Sustitúyese el párrafo del Art. 77 del Código Penal, en lo que corresponde
al término "estupefacientes" por el siguiente texto:
»El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las
listas que se elaboran y actualizan periódicamente por Ley del Congreso Nacional».
Artículo 33. – Elimínanse del listado aprobado como Anexo I del Decreto 299/2010
las sustancias «Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis»
y «Tetrahidrocannabinol».
Artículo 34. – Prohíbese la venta de productos para uso psicoactivo producidos a partir
de Cannabis sp. a menores de 18 (dieciocho) años en todo el territorio de la Nación.
Las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, podrán
establecer en sus jurisdicciones las sanciones equivalentes a las establecidas para
quien venda a menores de 18 (dieciocho) años productos elaborados con tabaco o
alcohol.
Artículo 35. – Prohíbese la venta de productos para uso psicoactivo elaborados a
partir de Cannabis sp. con agregados cuyo principal objeto y/o efecto sea aumentar su
capacidad de crear dependencia física o psíquica.
Artículo 36. – Hasta tanto el Congreso establezca por ley el listado mencionado en el art.
77 del Código Penal, se tomará al efecto el listado que figura como Anexo I del Decreto
299/2010, según el texto del mismo vigente a la fecha de sanción de esta ley, con la
salvedad hecha en el art. 33 de esta ley. El Congreso deberá establecer el nuevo listado
en el plazo de 360 (trescientos sesenta) días corridos desde la publicación de esta ley en
el Boletín Oficial.
Artículo 37. – Establécese una amnistía general para todas las personas denunciadas,
procesadas y/o condenadas por delitos derogados por esta ley. Dicha amnistía extingue
la pena y/o la acción penal en las causas motivadas por los delitos mencionados, sin
perjuicio de la pena y/o acción penal motivada en otros delitos concurrentes.
La extinción de la pena y/o la acción penal importará la eliminación de todos los registros
públicos relacionados con dichas causas.
Los/as magistrados/as actuantes deberán confeccionar y remitir, sin necesidad de petición
de parte, los pertinentes oficios comunicando la extinción de la acción penal a la Policía
Federal, a la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior de la Nación,
y al Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación, expidiendo el certificado correspondiente al/la beneficiario/a.
Artículo 38. – El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación revisarán los convenios
y convenciones internacionales en materia de estupefacientes, y cuando los mismos
contengan disposiciones y obligaciones que contradigan lo establecido por esta Ley,
procederán a su denuncia al sólo efecto de evitar incumplimientos internacionales. En tal
caso, dicha/s denuncia/s deberá/n efectuarla/s en el plazo de sesenta (60) días desde la
sanción de la presente.
Se podrá volver a adherir a dichos instrumentos formulando las reservas necesarias a los
fines de no contradecir las normas internas, y en particular, lo dispuesto por la presente
ley.
Artículo 39.– Esta Ley entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación,
independientemente del avance y los resultados de las gestiones mencionadas en el art.
38 de esta ley.
Artículo 40. – Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Transcurridos más de veinte años de la sanción de la Ley 23.737, plazo en el cual
dicha norma no ha recibido modificaciones sustanciales que modifiquen su estructura,
y habiendo ocurrido además en el mundo y en nuestro país una variedad de sucesos
políticos y jurídicos relacionados con la cuestión, están dadas sin duda las condiciones
para un análisis de en qué medida los objetivos de dicha norma se cumplieron, qué
modificaciones requiere, cuál es su sentido en la actualidad, entre otras cuestiones.
La Ley 23.737 es en parte producto de directivas establecidas en instrumentos
internacionales, impulsados por los países centrales, y entre ellos, fundamentalmente
los Estados Unidos. Resulta claro, sin embargo, que muchas de las disposiciones de la
misma han ido incluso más allá de lo que aquellos instrumentos obligaban y de lo que
los mismos países promotores de dichas políticas han implementado en sus propios
territorios.
Más allá de estas consideraciones, los hechos contundentes de la realidad indican que en
las últimas décadas el consumo de sustancias psicotrópicas ilegales ha crecido en nuestro
país y en el mundo a la vez que se ha diversificado. Lo propio ha ocurrido con el tráfico, la
producción y la venta[i].
Si bien no puede deducirse inmediatamente que la propia norma haya sido la causante
de la situación descripta —lo cual no quita que un análisis más profundo pueda
eventualmente llegar a dicha conclusión—, lo cierto es que lejos estuvo de cumplir con sus
objetivos. En particular, vio frustrado su objetivo fundamental: la protección de la «salud
pública».
«Recordemos que el bien jurídico protegido por la Ley N° 23.737, a partir del cambio
de paradigma de su antecesora Ley 20.771 que tutelaba supuestamente “la seguridad
nacional” mediante una postura beligerante aún mucho más arraigada, es actualmente “la
salud pública”. La exposición de motivos de las comisiones informantes en motivo del
debate de la ley, dejaron en claro que con la norma en cuestión se estaba ejerciendo un
rol fundamental “el Estado no resigna su obligación primaria (…) la de proteger la salud
pública”»[ii].
Sin embargo, como explica Vázquez Acuña, «no obstante surgir de la ley actual, 23.737,
como función manifiesta la protección de la salud pública, la política estatal en lugar de
ubicar la cuestión “drogas” como preocupación sanitaria, la convierte en foco de atención
de la seguridad ciudadana»[iii].
«Este quizás sea uno de los aspectos más vulnerables que podemos encontrar
cuando analizamos las consecuencias de la aplicación de la ley. Es, a esta altura de la
experiencia, indiscutible que la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal
conlleva muchísimos daños a la salud pública.
»Silvia Inchaurraga y Gustavo Hurtado, de la Asociación de Reducción de Daños de la
Argentina (ARDA), son contundentes respecto de ello. Aseguran que “esta respuesta
penal condiciona el contacto del usuario de drogas con las instituciones de salud en razón
de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos…”, ratificando como hemos dicho
la existencia de una conducta discriminatoria para con dichos/as usuarios/as de drogas
conforme el Art. 1 de la Ley 23.592»[iv].
Pero la ley 23.737 no sólo ha fracasado catastróficamente, en opinión de numerosos/as
especialistas en la materia, en la protección del bien jurídico que pretendía proteger, sino
que ha generado una serie de daños colaterales de enorme gravedad.
Además de la afectación inconstitucional de la autonomía personal causada por varios
de los tipos penales establecidos por la ley 23.737, sobre la que argumentaremos en
la próxima sección, los excesos del/la legislador/a derivaron en graves situaciones de
estigmatización y discriminación, a la vez que generaron una saturación de los sistemas
penal y penitenciario con causas por delitos que nunca debieron ser considerados tales,
más aún contando a la fecha de su sanción con el antecedente «Bazterrica».
Por cierto, no sólo es estigmatizado/a el/la procesado/a o condenado/a, sino que «la
familia es también victimizada por la prohibición, ya que la estigmatización social y legal
no sólo señala al/la imputado/a, condenado/a, “enfermo/a” o “drogadicto/a”, sino a la
familia toda a la cual se hace responsable solidaria de las “falencias morales” de su hijo/a,
hermano/a, sobrino/a, etc.»[v].
Dicha discriminación se ve además potenciada por otros pretextos, fundamentalmente el
socioeconómico, puesto que «la diferenciación al acceso a una defensa técnica conforme
el poder adquisitivo de los/as imputados/as y la propia selectividad del derecho penal
hacia los grupos vulnerados, se refleja como hemos dicho en una mayor criminalización y
prisionización de las personas en situación socio-económica de pobreza, lo que significa
una conducta discriminatoria para con ellos/as»[vi].
Pero más allá de esto, las cifras sobre causas relacionadas a la Ley 23.737 son más que
elocuentes a la hora de mostrar, no sólo el grave daño moral causado a las personas
que se ven llevadas al sistema penal por la práctica de acciones de su esfera privada,
sino también el enorme dispendio de recursos procesales, tanto humanos como
presupuestarios.
Una nota periodística del año 2008 ilustraba al respecto:
«27.180 Son la causas que se iniciaron durante 2006 por violación a la ley de drogas en
los juzgados de todo el país.
»12.800 Es la cantidad de causas iniciadas por drogas que eran de "tenencia para
consumo". Representan el 47 por ciento del total.
»204 Son las causas por tenencia que llegaron a juicio. Sólo en 3 hubo condena,
mientras 225 de los procesados estuvieron presos»[vii]. (Los destacados son propios.)
Cuando a menudo se escucha en medios periodísticos que causas de gran importancia
individual o colectiva avanzan con lentitud extrema, que miles de ciudadanos/as, la
mayoría de las veces de sectores de escasos recursos económicos, esperan años una
sentencia con prisión preventiva por delitos menores, en condiciones insalubres y de
riesgo constante, en lo que constituye una de las violaciones sistemáticas de derechos
humanos más flagrantes, cometida hoy y desde hace décadas por el Estado Argentino, es
difícil no concluir que algo funciona muy mal en nuestro sistema legal si una ley, a la vez
que genera estigmas, daño moral, afecta a la salud de miles de ciudadanos y ciudadanas,
impide también que otros/as tantos/as puedan acceder a la justicia en tiempo y forma y ver
respetadas las garantías del debido proceso.
Se trata, en fin, de una ley que afecta gravemente tanto a quienes la infringen, como a
quienes la observan.
Derogación y modificación de algunos tipos penales
En la jurisprudencia han ocurrido cambios muy significativos en el período de análisis.
En agosto de 1986 la Corte Suprema de Justicia había decidido por mayoría declarar la
inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 20.771, por cuanto penaba la simple tenencia de
estupefacientes para uso personal en términos que resultaban contrarios a las garantías
establecidas en el art. 19 de la CN. (ver «Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de
estupefacientes»). No obstante, tres años después este Congreso sancionó la Ley 23.737,
que reemplazó a la 20.771 y reprodujo la figura de la simple tenencia que había sido
declarada inconstitucional. Posteriormente, en 1991, la Corte con su nueva composición
cambió su jurisprudencia en «Montalvo s/ tenencia de marihuana», afirmando que la
norma superaba el test de constitucionalidad.
En el año 2009 la Corte, con su composición actual, decidió por unanimidad en «Arriola,
Sebastián y otros s/ causa n° 9080» volver a la jurisprudencia expresada en «Bazterrica»,
desechando el antecedente «Montalvo». Esta oposición entre ambas «soluciones»
(i.e., «Bazterrica» y «Montalvo»), se hace explícita en el fallo, donde se comparan en
función de diversos parámetros ambos antecedentes y se opta por el primero como
más ajustado al plexo normativo argentino, en particular considerando la reforma
constitucional de 1994. Cabe decir que la definición dada por la Corte en «Arriola» no
representa un cambio repentino en la jurisprudencia, sino que viene a dar cuenta de
decisiones similares que desde hacía tiempo venían tomando instancias inferiores, lo cual
muestra una interpretación bastante generalizada en la jurisprudencia argentina sobre la
inconstitucionalidad de la pena por la simple tenencia para consumo.
En términos específicos, en «Arriola» la Corte decide, y lo explicita, volver a la postura
plasmada en «Bazterrica», y declara en consecuencia la inconstitucionalidad del segundo
párrafo del art. 14 de la Ley 23.737, que pena con un mes a dos años de prisión la
tenencia de estupefacientes cuando por su cantidad surja inequívocamente que es para
uso personal. El fallo no se pronuncia sobre la constitucionalidad de otras disposiciones
de la misma ley, dado que es sobre dicho párrafo específico que se fundaron la queja y el
recurso extraordinario interpuestos por la defensa de los/as imputados/as. No obstante, el
fallo fija criterios con los cuales pondera la constitucionalidad de la norma cuestionada en
los términos del art. 19 de la CN, y normas conexas en tratados de derechos humanos con
rango constitucional, que bien pueden —y deberían— ser aplicados a cualquier tipo penal.
Dice el voto de la mayoría:
«Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema
internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compatibilidad con la
solución postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al
hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece
dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo",
respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor
para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico».
»Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio
del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad
de las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración de la peligrosidad
del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los
hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... Sobra
ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente
inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso
Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)».
»Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re "Gramajo"
(Fallos: 329:3680) quién además agregó que "...En un Estado, que se proclama de
derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución
no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana—
de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización
del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por
la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se
prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..." (ver en sentido
coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343).
»Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la
posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada
de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder
punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad». (Los destacados son propios.)
Agregan además:
«Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De
acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de
la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte
menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas
ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre
habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva
para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay
dudas que tal principio "pro homine" resulta más compatible con la posición de la Corte
en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía la zona de libertad individual y este
último opta por una interpretación restrictiva». (Los destacados son propios.)
Más sistemáticamente, el Presidente del cuerpo, R. Lorenzetti, establece en su voto los
siguientes criterios:
«A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la
libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata
sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un
ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el
estilo de vida que desea.
»B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la
carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en
la legalidad constitucional.
»C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o
daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la
conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.
»D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o
cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros…». (Los destacados son propios.)
A la luz de los argumentos y parámetros expuestos en «Arriola» y «Bazterrica», no sólo
surge la explícita inconstitucionalidad de la simple tenencia para consumo personal,
sino que bien puede argumentarse lo mismo para la simple tenencia en cualquier
supuesto. En efecto, existiendo consenso de que el bien jurídico protegido por los tipos
penales establecidos en la ley 23.737 es o pretende ser la «salud pública», no puede
argumentarse peligro concreto para la misma en el acto pasivo de posesión de una
determinada sustancia, a menos que la misma pudiera accidentalmente generar daños
concretos a terceros (v.g., sustancias inflamables, radiactivas, etc.); este no es el caso, en
general, de las sustancias consideradas «estupefacientes» a los fines de la ley.
Aún cuando la peligrosidad existiera en caso de mediar acciones tales como la venta o
distribución, no puede penarse el hecho previo necesario de la tenencia, en función de los
mismos criterios. En este punto, cabe destacar los principios «pro homine» y de «dignidad
de la persona» como opuestos a la visión «utilitarista» del ser humano, presentes en los
pasajes citados. La punición de la simple tenencia bajo cualquier pretexto no supera,
desde nuestro punto de vista, el test de constitucionalidad en función de los parámetros
expuestos por el máximo tribunal.
Una cuestión adicional abona la necesidad de derogar la figura de la simple tenencia bajo
cualquier circunstancia: no se conocen parámetros razonables que permitan establecer
claramente si la tenencia está destinada o no a consumo personal. Las cantidades que
diferentes usuarios pueden estimar necesarias para satisfacer sus necesidades o deseos
de consumo varían ampliamente entre individuos, y también en diferentes circunstancias
y para cada sustancia. Así, quien desea aprovisionarse de cantidades suficientes para
un período prolongado, requerirá cantidades que en otras circunstancias podrían ser
juzgadas de excesivas. Esto ocurre, por ejemplo, si el/la consumidor/a desea evitar un
contacto frecuente con el mercado ilegal o si permanecerá alejado mucho tiempo de
su lugar de residencia habitual y no tiene garantizado el acceso a otro circuito ilegal de
comercialización confiable.
Por otro lado, el listado de sustancias psicoactivas prohibidas es extensísimo.
Sumado esto a las consideraciones anteriores sugiere que la determinación de
cantidades «razonables» es prácticamente imposible.
Si no existen, entonces, parámetros claros que garanticen el respeto de la autonomía
personal en todas las circunstancias, a la vez que eviten al/la consumidor/a enfrentarse
constantemente al sistema judicial, debiendo demostrar cada vez el objeto de «consumo
personal» de la tenencia, en abierta contradicción con los principios previamente citados,
sólo se puede garantizar la vigencia del principio de autonomía permitiendo la tenencia en
todos los supuestos.
Bajo argumentos similares, propiciamos no sólo la derogación completa de los tipos
penales previstos en el art. 14 de la ley 23.737, sino también toda otra norma que
penalice actos destinados al consumo personal, o aquellas que establezcan la cantidad
como parámetro de ponderación del objetivo. Puntualmente, proponemos, en el mismo
sentido, la derogación de los dos últimos párrafos del art. 5. Con respecto al artículo 14,
sustituimos su texto por uno que garantice la no punibilidad de la mera tenencia.
Sin embargo, el alcance de los criterios mencionados ut supra implica a nuestro entender
también la inconstitucionalidad de los incisos (a) y (d) del art. 5 (cuya derogación
impulsamos), por cuanto la peligrosidad de cualquier especie vegetal es abstracta salvo
en situaciones excepcionales (por ejemplo, la presencia de frutos altamente tóxicos al
alcance de niños y niñas que no puedan ponderar la peligrosidad, o la posibilidad de
generar efectos indeseados con su sola presencia). Este no es el caso para ninguna de
las especies vegetales cuya tenencia, cultivo, comercialización, etc., se reprime en nuestro
país (Cannabis sativa, Erithroxylum coca y Papaver somniferum). El exceso cometido por
el legislador al penalizar estas acciones queda a la vista al constatar que muchas otras
especies de las que pueden obtenerse sustancias psicoactivas como Salvia divinorum o
Brugmansia sp. son de libre circulación e incluso, como en el caso del género Brugmansia
(Floripondio), adornan nuestros jardines y plazas aun cuando por sus características de
toxicidad representan un riesgo mucho más palpable que el de las plantas prohibidas.
Particularmente interesante es el caso de la planta de coca (Erithroxylum coca), cuyo
cultivo está prohibido, pero sin embargo la tenencia de hojas para la práctica del coqueo
se encuentra despenalizada (art. 15 de la ley 23.737), dado que se trata de una práctica
cotidiana ampliamente extendida en algunas regiones de nuestro país. Fueron de
hecho los/as legisladores/as de dichas regiones quienes se opusieron a la prohibición
del coqueo[viii], que habría sido tan abiertamente violatoria de derechos individuales y
colectivos como sería para otros sectores la prohibición de beber mate, café o té.
Todo esto nos lleva a la conclusión de que la persecución a especímenes vegetales por su
mera peligrosidad abstracta en base a determinados usos, con posterioridad a un proceso
industrial y químico, es —además de destructiva para el medioambiente en cuanto busca
destruir especies autóctonas ampliamente difundidas— inconstitucional en base a los
mismos criterios establecidos por la Corte.
Con los mismos parámetros juzgamos inconstitucional la figura del «consumo ostentoso»,
por cuanto la esfera privada, como se dijo, no se limita a las acciones realizadas «en
privado», sino al ámbito de autodeterminación en tanto las propias acciones no
conculquen derechos de terceros/as. También las relacionadas con la difusión de
información relacionada con el uso o producción de estupefacientes, no sólo por las ya
mencionadas características de peligrosidad abstracta y porque la valoración de fines y
medios resulta desproporcionada en base a los principios mencionados, sino también
porque resulta abiertamente violatorio de derechos sociales y constitucionales como el de
manifestarse, organizarse, aprender y enseñar entre otros.
Si, por caso, una sustancia fuera arbitrariamente clasificada como estupefaciente
(pongamos por caso la cafeína, o bien el alcohol que tuvo su década larga de prohibición
en los Estados Unidos), la prohibición de referirse a favor de su desclasificación, de
argumentar sobre la misma en base a información detallada sobre su producción y su
uso, bajo penas que alcanzan los ocho años de prisión, impediría la defensa —individual
u organizada colectivamente— de una causa justa por la posibilidad cierta de ser penado/
a por ello. Por cierto, esta violación flagrante de derechos fundamentales es tan clara que
prácticamente no avanzan causas en base a estos artículos y terminan en absolución.
Más aún, la perspectiva de reducción de daños que incorporamos con este proyecto a las
políticas públicas (ver infra) colisiona abiertamente con dichos tipos penales.
Proponemos, en tal sentido, la derogación completa de los arts. 12 y 28 de la Ley
23.737, en la convicción de que esto permitirá a la sociedad comenzar a debatir sobre
una cuestión de tanta importancia en forma abierta, libre y madura, sin eufemismos ni
preconceptos oscurantistas.
En resumen, en lo que a tipos penales establecidos en la Ley 23.737 se refiere,
entendemos que varios de ellos invadieron el ámbito protegido por el art. 19 de la CN
y conculcaron también garantías fundamentales de nuestro sistema penal al penar
sistemáticamente acciones cuya peligrosidad es meramente abstracta. Dicha tipificación
no puede ser razonable si restringe derechos fundamentales garantizados por nuestra
constitución y los tratados internacionales de DDHH incorporados a la misma.
Los únicos derechos cuya restricción puede justificarse al ponderar fines y medios —
siempre que no concurran otras de las situaciones rechazadas por el máximo tribunal,
como la punición de la peligrosidad abstracta— son, quizá, aquellos de carácter
económico. Esto se justifica por cuanto dicho fin puede alcanzarse por otros medios que
no sean la producción o venta de estupefacientes, mientras que los fines perseguidos por
el consumidor, comprador, cultivador, o cualquier otro que tenga por fin a la sustancia en
sí y no el usufructo, no pueden ser reemplazados directamente. Es así que proponemos
que la punición se limite a aquellas acciones que persigan un beneficio económico.
Este es el criterio en el que se basa la modificación propuesta para el art. 10 de la ley
23.737, así como la ya mencionada modificación de los arts. 5 y 14 y la derogación de
los arts. 12 y 28. La modificación del art. 15, por su parte, plasma lo dicho acerca de
las especies vegetales y la modificación del art. 34 y la derogación del segundo párrafo
del art. 30 simplemente reorganizan el texto de los mismos en función de las otras
modificaciones mencionadas.
Tampoco debería ser punible la confabulación, como acto previo a la comisión de otro
delito. No obstante el art. 29 Bis, de la Ley 23.737 prevé penas de uno a seis años a
quien tome parte en una confabulación con el objeto de cometer alguno de los delitos
previstos en la misma, y aclara que la acción será punible antes de la comisión del delito.
Proponemos entonces, su derogación.
Esta norma fue introducida por la Ley 24.424, de diciembre del año 1994, que —a
instancias del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la DEA— creó otras
figuras como la del «agente encubierto», a quien el artículo 31 Ter y el inciso b) del
artículo 31 Bis habilitan a incurrir en delitos durante la investigación. Entendemos que
esta figura se aparta de lo razonable y favorece las redes de corrupción que ya de por
sí el narcotráfico suele tejer con los poderes del Estado en nuestro país y en el resto del
mundo, por lo que también impulsamos su derogación.
Al respecto, comenta Elías Neuman: «Menem fue el primero y principal aliado en el “Plan
Colombia” y, en materia procesal penal, asumió inmediatamente la sugerencia, que en
realidad lo es del Departamento de Estado y de la DEA, y se hicieron las modificaciones
legales para dar cabida no sólo al arrepentido, sino también al “policía topo” que se mete
en las redes del tráfico para descubrirlo y servir luego como testigo de cargo. Se trata de
figuras innecesarias, alejadas del Derecho Penal liberal que rige en la Nación. Una suerte
de pacto de la justicia con la delincuencia»[ix].
En otro orden de cosas, sería inconsecuente con el análisis jurídico y las convicciones
expresadas en los párrafos anteriores, no avalar la producción y comercialización de
cualquier sustancia cuando el fin sea la investigación científica o el uso terapéutico.
Entendemos que el derecho al acceso a la salud, así como el derecho a aprender y
enseñar, sumados a la necesidad del Estado de contar con la información más actual y
fidedigna posible que permite diagramar la política en materia de sustancias psicoactivas,
justifica suficientemente el agregado —como art. 5 Bis de la Ley 23.737— que hacemos
sobre esta cuestión.
Finalmente, no podemos dejar de atender la situación de miles de personas
pertenecientes a sectores sociales vulnerados en sus derechos, muchas veces mujeres,
conocidas en la jerga como «mulas», que se ven tentadas u obligadas por parte de
las grandes redes del narcotráfico a realizar algunas de las acciones penadas por la
Ley 23.737. Son a veces incluso utilizadas y denunciadas deliberadamente a modo de
distracción para la comisión de otras infracciones mayores, arriesgan a veces su salud y
su propia vida y pueblan los establecimientos de nuestro sistema penitenciario.
En la convicción de que el estado debe en estos casos otorgar un trato diferenciado
y promover la integración social de estas personas, proponemos —como art. 5 Ter
agregado a la Ley 23.737— que se morigeren las penas, se promueva la suspensión de
la condena y se inste a los poderes del Estado a llevar adelante las acciones que eviten la
reincidencia o la comisión de nuevos delitos que pudieran llevar a dichas personas a una
nueva condena de cumplimiento efectivo.
Sobre las medidas de seguridad curativas
Los arts. 16 a 22 de la ley 23.737 establecen las medidas que los/as jueces/zas pueden
establecer en forma complementaria o suplementaria de la pena por delitos relacionados
con estupefacientes en relación a la salud de las personas condenadas, en caso de existir
adicción. Vale aclarar que los arts. 17, 18, 21 y 22 quedarían tácitamente derogados en
nuestro proyecto por aplicarse a situaciones relacionadas a tipos penales cuya derogación
proponemos.
En cualquier caso, el espíritu es el mismo en todos ellos: el/la juez/a puede imponer
tratamientos médicos de desintoxicación o rehabilitación a personas condenadas, que
en ciertos casos pueden ser tenidos en cuenta para el cómputo de la pena. Más aún,
el «éxito» de los mismos puede redundar en la eximición de la aplicación de la pena, en
lo que constituye una de las muestras más sorprendentes de confusión entre cuestiones
penales y sanitarias que haya dado la legislación argentina.
En un inexplicable exceso «literario» por parte del/la legislador/a, el art. 21, por ejemplo,
establece que «si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado
satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena
en la forma fijada en la sentencia» (el destacado es propio). Es decir que el cumplimiento
de la pena queda atado al éxito o fracaso de un tratamiento médico, éxito o fracaso del
que es responsable, no los profesionales de la salud intervinientes, sino el propio paciente,
para el cual se está presumiendo una afección psicológica o psiquiátrica a la vez que
se lo hace culpable por su «falta de colaboración». Este tipo de exabruptos legislativos
muestran con claridad, no sólo el descuido en la redacción, sino la falta de argumentos
sólidos, basados en conocimientos científicos confiables y objetivos, que dieron lugar
a muchas de las disposiciones de la Ley 23.737, a la vez que muestran una liviandad
inadmisible en el tratamiento de la legislación penal.
Las cuestiones de salud pública no pueden ni deben quedar en manos de la justicia penal
—ni de la justicia en general, salvo casos excepcionales previstos por ley—, por lo que
proponemos enfáticamente la derogación de todo el conjunto formado por los arts. 16 a
22. Entendemos que, en cambio, la Ley 26.657 constituye el instrumento legislativo que
permite tomar las decisiones que sean necesarias en relación a adicciones y a consumo
problemático de sustancias psicoactivas legales e ilegales.
Forma de establecer el listado de estupefacientes
Actualmente, el listado de sustancias consideradas como «estupefacientes» a los fines
penales —según lo establece el art. 77 CP— es determinado y actualizado por decreto
del Poder Ejecutivo. Afirmamos que dicha tarea debe realizarla necesariamente el Poder
Legislativo, no sólo por constituir un ámbito que facilita la publicidad y pluralidad del
debate, sino fundamentalmente porque el mecanismo actual implica una delegación en
materia penal al Poder Ejecutivo, inadmisible en nuestro sistema jurídico.
Con el sistema actual, todos los tipos penales cuya definición utiliza el
término «estupefaciente» constituyen figuras abiertas, cuya especificación fue
encomendada al Poder Ejecutivo. De este modo, algo que hoy no es considerado delito,
puede serlo mañana por simple decreto del/la Presidente/a de la Nación, con penas que
en algunos casos pueden alcanzar los veinte años de prisión o reclusión (cabe recordar
que la definición en materia penal le está explícitamente vedada al Poder Ejecutivo incluso
en casos de necesidad y urgencia). Claramente, la gravedad de esta situación está muy
por encima de otras figuras penales abiertas de por sí cuestionadas, como las que figuran
en códigos contravencionales y de faltas provinciales. Por este motivo, proponemos
enfáticamente que la elaboración de dichos listados sea realizada por ley del Congreso,
como no puede ser de otra manera por la materia de que se trata (estableciéndose
provisoriamente, también por ley, el uso del listado vigente a la fecha, con la excepción
hecha acerca de la marihuana y el THC).
El mismo fin tienen las modificaciones propuestas para los arts. 24 y 44 de la ley 23.737.
Perspectiva de reducción de daños
Si dejamos por un momento de lado los cuestionamientos jurídicos a la Ley 23.737,
observamos de inmediato, como se dijo, que esta norma tampoco pudo cumplir su objetivo
de proteger el bien jurídico «salud pública».
Como se explicó, esto obedece a diversos factores, entre los que se encuentran la falta
de control en la composición de drogas ilegales, cuyo consumo no sólo se redujo sino
que creció exponencialmente; la falta de información científica completa y clara sobre
sus efectos y consecuencias para la salud en función de las dosis, la frecuencia de uso,
la forma de administración, las interacciones con otras sustancias; la percepción errónea
sobre los riesgos que la división artificial entre drogas legales e ilegales puede generar
acerca de unas y otras; la delegación de funciones sanitarias a los/as jueces/zas penales;
entre otras.
En este sentido, uno de los puntos centrales de este proyecto —si bien compatible
e interrelacionado con las demás propuestas— es la incorporación de la perspectiva
de reducción de daños a las políticas públicas en materia de consumo de sustancias
psicotrópicas.
Sobre la conveniencia de incluir esta temática como parte de la Ley 23.737, o por fuera
de ella, sostenemos que, si bien entendemos que esta norma debería ser objeto de una
reestructuración profunda y eventualmente reemplazada por otra, en tanto al menos en
lo declarativo se motivó su sanción en la protección del bien jurídico «salud pública», la
inclusión de esta nueva perspectiva en su articulado permitiría acercarla mucho más al
cumplimiento de dicho fin.
Por este motivo, además de modificar la redacción de los arts. 39 y 42 para incluir
menciones a esta cuestión, propiciamos la inclusión como art. 42 bis del texto que
establece los lineamientos generales de las campañas y acciones de reducción de
daños. Se trata de un listado en ningún modo exhaustivo de lineamientos y prácticas de
políticas públicas que han sido implementadas en diferentes lugares del mundo y que han
permitido la efectiva reducción de los daños primarios y colaterales asociados al uso de
sustancias psicoactivas legales o ilegales. Entendemos que concuerda en un todo con el
espíritu de este proyecto el brindar a la ciudadanía información clara, sin eufemismos, que
permita el ejercicio de las libertades garantizadas en nuestro plexo normativo con plena
conciencia de las posibles consecuencias de los actos privados, y de las alternativas que
se plantean.
El planteo de que «todas las drogas son lo mismo» (donde por «drogas» se entiende,
claro está, sólo a las prohibidas), ha llevado, por absurdo, por maniqueo, por
evidentemente desmentido por la experiencia tanto científica como cotidiana, a una
situación de salud pública por demás preocupante. Es hora de plantear estrategias
alternativas que sean tanto efectivas como compatibles con el Estado de derecho. Esto es
lo que la inclusión propuesta busca, como piedra fundamental de las políticas públicas que
deberán desarrollarse y actualizarse constantemente en función de los avances técnicos y
científicos en la materia.
En el mismo sentido, el llamado a evitar —siempre que sea razonable— la distinción entre
sustancias legales e ilegales a la hora de brindar información, busca orientar la Ley 23.737
a la protección de la salud pública, antes que a la represión penal de las conductas de
consumo y relacionadas.
Otras modificaciones a la ley 23.737
Los arts. 35, 37 y 38 de la ley 23.737 ampliaron el articulado de otras disposiciones
normativas. Sin embargo, los artículos agregados fueron posteriormente derogados
del cuerpo de aquellas disposiciones, pero por error u omisión no se derogaron
los correspondientes artículos de la Ley 23.737. Esto podría crear situaciones de
incertidumbre sobre la vigencia de dichas normas o incluso inducir a error, motivo por el
cual proponemos su derogación explícita.
Para evitar una situación similar en la modificación mencionada sobre la forma de
establecer el listado de estupefacientes, se implementa dicha cuestión mediante la
derogación del art. 40 de la Ley 23.737 y la posterior sustitución del texto del art. 77 del
CP, que era modificado por aquél.
Por último, lo establecido en el art. 36 de la Ley 23.737 resulta a nuestro entender
discriminatorio y estigmatizante, en tanto bajo los supuestos allí enunciados el juez —
así como cualquier funcionario público— debe actuar según lo indicado, no sólo en el
caso de infracciones a la Ley 23.737 sino ante cualquier delito o cualquier noticia de
vulneración grave de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Proponemos entonces
la derogación de dicho artículo.
Incluimos también la derogación del art. 40 por tratarse de una disposición transitoria que
ha perdido vigencia, y que además refiere a un artículo que sería derogado.
Eliminación de la marihuana y el tetrahidrocannabinol (THC) del listado de
estupefacientes
El THC, presente en las hojas y flores del cáñamo o planta de marihuana (Cannabis
sativa) y las otras dos especies del género Cannabis (Cannabis indica y Cannabis
ruderalis), es en nuestro país y en la mayor parte del mundo la sustancia psicoactiva ilegal
de uso más extendido, usualmente administrado por vía respiratoria —fumando las hojas
o flores en cigarrillos o en pipas, así como por medio de vaporizadores—, pero también
por vía intestinal, ingiriéndolo en preparaciones alimenticias.
El THC, junto con otras sustancias psicoactivas presentes en la planta de marihuana
—genéricamente denominadas «cannabinoides»— posee propiedades analgésicas,
broncodilatadoras, estimuladoras del apetito, ansiolíticas, entre otras. Se utiliza en
muchos lugares del mundo con éxito en terapias y tratamiento sintomático de distintas
afecciones como el glaucoma, la esclerosis múltiple o contra los efectos secundarios de la
quimioterapia.
El cáñamo en sí mismo ha sido aplicado a lo largo de la historia a una variedad de usos
industriales entre los que se cuentan la producción de papel, textiles, y más recientemente
combustibles y plásticos biodegradables, entre otros.
La legislación argentina ha sido más restrictiva con esta planta y las sustancias
psicoactivas que contienen de lo que el propio país que impulsó la «guerra contra las
drogas» ha sido jamás. Actualmente el cultivo, la siembra y la tenencia de la planta
o cualquiera de sus partes constituye infracción a la ley bajo cualquier circunstancia
(incluso con fines médicos o científicos). No obstante, es común su cultivo en jardines y en
ambientes cerrados, ya que eso permite a los usuarios acceder a la planta sin tener que
involucrarse en el circuito del comercio ilegal, a la vez que controlan fehacientemente la
composición del producto que consumen.
En 2007 se publicó en el Reino Unido un estudio científico interdisciplinario[x] —cuya
lectura detallada sugerimos enfáticamente a fines de conocer los detalles metodológicos—
que comparó mediante tres factores principales —daño físico, capacidad de generar
dependencia y daño social—el grado de riesgo de veinte sustancias psicoactivas, seis de
ellas legales a la fecha de realización del trabajo (incluyendo alcohol y tabaco).
Las conclusiones del trabajo son sorprendentes y alarmantes a la vez: en la media
consolidada de riesgo (basada en los tres factores), el alcohol y el tabaco están muy por
encima del Cannabis, e incluso de otras sustancias ilegales como el LSD o la MDMA
(éxtasis). Las sustancias más riesgosas resultaron ser la heroína (en gran medida debido
a los riesgos propios de la administración por vía parenteral) y la cocaína (cuyo puntaje se
vio elevado por tratarse en forma indistinta la cocaína pura y compuestos de muy inferior
calidad, como el crack). Más en general, el informe muestra que no existe una relación
sistemática (ni nada que se le parezca) entre las conclusiones de los/as expertos/as
del equipo interdisciplinario que participaron del informe y la clasificación utilizada en el
Reino Unido para indicar los grados de peligrosidad de las sustancias ilegales, ni tampoco
relación con la división entre sustancias legales e ilegales.
Si bien es cierto que la comparación directa entre sustancias legales e ilegales merece
sumo cuidado, en tanto la mayor disponibilidad de las primeras aumenta su capacidad
de producir «daño social» (medido en términos de costos para la salud pública, así como
daños a bienes y derechos de terceros/as), también es cierto que las sustancias ilegales
conllevan riesgos propios de su calidad de tales. Además, otras sustancias legales (como
los solventes, los nitritos de alquilo —comúnmente conocidos como «poppers»— o el qat)
arrojaron niveles de daño mucho menores.
En este sentido, los autores indican que «nuestros hallazgos plantean preguntas acerca
de la validez de la actual clasificación de la Ley de Abuso de Drogas, a pesar del hecho de
que la misma está nominalmente basada en la valoración de su riesgo para los usuarios y
la sociedad»[xi]. (La traducción es propia.)
Agregan además que «nuestros resultados también enfatizan que la exclusión del alcohol
y el tabaco de la Ley de Abuso de Drogas es, desde una perspectiva científica, arbitraria.
No vemos distinción clara entre las sustancias socialmente aceptadas y las ilícitas. El
hecho de que las dos drogas legales más ampliamente usadas ocupen la mitad superior
del ranking de daño es con seguridad un dato importante que debería ser tenido en
cuenta en el debate público sobre el uso ilegal de drogas. Las discusiones basadas en
una valoración formal del daño más que en prejuicios y suposiciones deberían ayudar a la
sociedad a involucrarse en un debate más racional sobre los riesgos relativos y los daños
de las drogas». (La traducción es propia.)
Cabe destacar que también al analizar cada factor en forma separada se obtienen
conclusiones similares en cuando a la posición relativa del alcohol, el tabaco y el
cannabis. Sólo en riesgo social el cannabis categorizó levemente por encima del tabaco,
en parte —explican los/as autores/as— por la baja o nula capacidad del tabaco de generar
daños en bienes de terceros. En los demás casos, el tabaco quedó claramente por encima
del cannabis, y el alcohol claramente por encima del cannabis en todos los casos.
Evidentemente, todo esto (que no viene sino a confirmar lo que muchos/as expertos/as
ya suponían) pone en tela de juicio la prohibición del cannabis frente a la legalidad del
alcohol y el tabaco. También para otras sustancias (si no todas) quedaría bajo sospecha la
pertinencia de mantener su carácter ilegal, siendo particularmente claro el caso del LSD y
el éxtasis.
Sin embargo, el caso del cannabis se destaca claramente por lo extendido de su uso, por
tratarse de una simple especie vegetal, por sus numerosos usos industriales, históricos y
modernos, entre otros motivos. Estamos convencidos y convencidas de que la legalización
plena del cannabis es un acto de justicia para con sus usuarios/as, y una política de salud
pública que se verá complementada con los nuevos lineamientos de reducción de daños y
los resultados de futuras investigaciones, sin perjuicio de los beneficios económicos que la
explotación industrial del cáñamo pueda ofrecer a futuro.
Recomendamos la replicación en nuestro país de estudios como el que se cita con el fin
de obtener información orientada según las especificidades locales, que permitan orientar
a futuro las decisiones de política pública en materia de sustancias psicoactivas.
Agregamos en el proyecto restricciones para el cannabis similares a la prohibición
de vender alcohol o cigarrillos de tabaco a menores de dieciocho años, así como la
prohibición del agregado de sustancias cuyo objeto sea aumentar la capacidad adictiva,
para evitar desde un principio recorrer el trágico camino que nos ha llevado a la actual
configuración de la industria tabacalera, que tanto daño genera en la salud individual y
pública.
Amnistía
En función de las modificaciones penales previstas en este proyecto, y teniendo en cuenta
el grave diagnóstico presentado sobre el sistema penitenciario y judicial en relación a los
tipos penales derogados, es una cuestión tanto humanitaria como de política judicial y
penitenciaria la declaración de una amnistía general que termine las causas por dichos
delitos y que extinga también las condenas firmes. Aun cuando entendemos que la sola
aprobación de esta ley debería tener dicho efecto por aplicación de la ley penal más
benigna, impulsamos esta acción en forma explícita dada la extensión y gravedad de
la situación abarcada. Además, no deberán quedar registro de dichos delitos, en tanto
estos constituyen una de las principales dificultades de acceso al mercado laboral y de
integración social en general.
Convenciones y convenios internacionales
La legislación argentina en materia de sustancias psicoactivas ha ido mucho más allá
de lo planteado por las convenciones y convenios internacionales suscriptos. Así, la
mayor parte de las reformas propuestas son compatibles con dichos instrumentos
internacionales, y han sido puestas en práctica por otros países que suscriben los mismos
documentos.
Existirán, sin embargo, posiblemente, normas como la liberación del cultivo de
Erithroxylum coca que pueden entrar en conflicto con compromisos internacionales, por lo
que el Poder Ejecutivo, a través de la cancillería, deberá analizar cada caso y contará con
un plazo de treinta días para denunciar total o parcialmente las convenciones o convenios
que considere de cumplimiento imposible. En este sentido, es interesante remitirse al
antecedente establecido por la Nación Pluricultural de Bolivia, y probablemente sea la
mejor estrategia emprender estas acciones en acuerdo con otros países de la región.
En última instancia, los lineamientos que denunciamos en los fundamentos de este
proyecto, si bien han sido exagerados en nuestro país, se basan en las directivas de laConvención Única sobre Estupefacientes de 1961 (con las enmiendas del Protocolo de
1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, entre otros, por lo
que una política exterior consistente con la política interior debería promover en ámbitos
internacionales las reformas necesarias, desde una nueva perspectiva basada en la
evidencia científica, y con mecanismos que garanticen el respeto de las posiciones de
todas las regiones del mundo, sin imposiciones de los países centrales que impliquen,
como ha ocurrido a lo largo de medio siglo, una intromisión política, económica y militar en
los asuntos internos de las naciones en vías de desarrollo.
Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.
[i] Sólo por citar algunos datos, más que contundentes, reproducimos el considerando 15)
del voto de la mayoría, Corte Suprema de Justicia de la Nación, en «Arriola, Sebastián y
otros s/ causa n° 9080»:
«Que así la Oficina de las Naciones Unidas contrala Droga y el Delito (ONUDD) indica en
el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de
tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que
nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen
pasta base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a
Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo
(2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»En el informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que además de
los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha detectado cierta
fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en un importante
lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); y que
pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo
internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para
medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha
proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana,
el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág.
164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el mismo
sentido se observa el informe correspondiente al año 2008, que da cuenta de un aumento
del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68);
aumento de secuestro de cocaína han sido reportados por Bolivia, Chile, Uruguay y en
menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur
ha aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de
donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de
sudamérica en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de resina de
marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros
puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis
(pág. 165).
»El informe del año 2004 también señala que en el país se ha elevado el consumo de
opiáceos (pág. 103), y que se ha detectado capacidad de producción de cocaína (pág.
116); y que el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las estadísticas
(pág. 123). También se pone de relieve que el país denunció un aumento continuo del uso
indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el
uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. Allí también se refiere que en
contraste con las tendencias globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un
aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones
Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento del uso de opio en el país, y que
el porcentaje de población que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica,
aunque su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque verifica un
aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002 World Drug Report. Naciones
Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del año 2001 también se señala el
aumento del uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína respecto
de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report.
Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas
nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza
Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones
señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes
e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de
tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%.
El incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado por
un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas ilícitas,
la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%,
explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína,
con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con
el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al
50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR,
Presidencia de la Nación).
»A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas
en el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en
nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el
consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio
Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia,
Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay)».
[ii] «Recomendación general nº 3, en material de discriminación a consumidores/as de
drogas prohibidas», Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo
(INADI). 2008, párrafo 2.44.1.
[iii] «El usuario en la Actual Política de Drogas», Vázquez Acuña, Martín, pág. 74.
[iv] INADI: op. cit., párrafos 2.44.3 y 2.44.4
[v] INADI: op. cit., párrafo 2.41
[vi] INADI: op. cit., párrafo 2.39
[vii] Clarín.com: “Las causas por drogas en la Justicia”, 23 de marzo de 2008.
[viii] Cuenta Elías Neuman, que durante el debate de la Ley 23.737 en la Cámara de
Diputados, «los diputados por Salta y Jujuy extrajeron hojas de coca y coquearon mientras
intentaban convidar a sus pares» (Neuman, Elías – La legalización de las drogas – 3era
Ed – Buenos Aires: Universidad, 2005. pág. 50).
[ix] Neuman, Elías: op. cit., pág. 133.
[x] «Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse», Nutt
D. et alii, Psychopharmacology Unit, University of Bristol, Bristol; Forensic Science Service,
London; Police Foundation, London; Medical Research Council, London; y Department of
Physiology, Anatomy and Genetics, Oxford; 2007.
[xi] Ver nota X.
