mayo 24, 2012

PROYECTO de LEY Mesa x la Igualdad - AACA -3C


LEY 23.737: SU MODIFICACIÓN. LEGALIZACIÓN DEL CANNABIS. AMNISTÍA.

El Senado y la Cámara de Diputados…

Artículo 1º. - Derógase el inc. a) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 2º. - Sustitúyese el inc. b) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes con fines de comercialización».
Artículo 3º. - Sustitúyese el inc. c) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Venda estupefacientes, los dé en pago, o bien los distribuya, almacene o transporte con fines de comercialización».
Artículo 4º. - Derógase el inc. d) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 5º. - Sustitúyese el inc. e) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso».
Artículo 6º. - Deróganse el penúltimo y el último párrafos del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 7º. - Agrégase como art. 5º Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«Las acciones previstas en el art. 5º de esta ley y en el art. 866 del Código Aduanero no serán punibles cuando su finalidad sea la investigación científica o el uso terapéutico de estupefacientes. El Poder Ejecutivo establecerá los procedimientos administrativos que permitan el acceso a estupefacientes para dichos fines».
Artículo 8º. - Agrégase como art. 5º Ter a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«Cuando las conductas previstas en el art. 5º de esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero --Ley 22.415-- sean llevadas a cabo por personas en clara situación de vulnerabilidad social, o poniendo en grave riesgo la propia vida o salud, o bajo cualesquiera otras circunstancias de las que se infiera que el móvil ha sido una situación personal o socio-económica apremiante, la pena prevista será de 6 meses a 3 años de prisión. El/la imputado/a quedará en libertad durante el proceso y, de hallárselo/a culpable, se dejará en suspenso el cumplimiento de la pena.
»En los supuestos previstos en el primer párrafo de este artículo, será obligación de los/as funcionarios/as públicos/as del Poder Judicial y del Ministerio Público intervinientes en el proceso, hacer conocer fehacientemente al/la condenado/a los alcances y efectos de la condena en suspenso, y las consecuencias de una eventual nueva condena por el mismo u otros delitos. También se dará conocimiento de los hechos al Poder Ejecutivo, a través del órgano que éste determine en la reglamentación, el que deberá brindar al/la imputado/a o al/la condenado/a la asistencia social y contención que requiera.
»Cuando el móvil de la conducta detallada en el primer párrafo haya sido una situación personal o socio-económica en extremo apremiante, de suma indefensión social o necesidad, el hecho no será punible, en concordancia con lo establecido en el art. 34, inc. 2, del Código Penal. En la interpretación de dichas circunstancias y norma se velará especialmente por los principios “pro homine” e “in dubio pro reo”».
Artículo 9º. - Agrégase como art. 5º Quater a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«Se reducirá a la mitad del mínimo y del máximo la escala penal establecida en las conductas tipificadas en el artículo 5º, cuando quien las realice se encuentre en situación de subordinación de un tercero».
Artículo 10. - Sustitúyese el art. 10 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Será reprimido/a con reclusión o prisión de tres a doce años y multa de quinientos a diez mil pesos el/la que facilitare a título oneroso un lugar o elementos para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores».
Artículo 11. - Derógase el Art. 12 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 12. - Sustitúyese el art. 14 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«En ningún caso se penalizará la mera posesión de estupefacientes, ni se iniciarán procesos judiciales basados exclusivamente en ésta sin pruebas complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesión será destinada a la venta o a la comisión de otros delitos».
Artículo 13. - Sustitúyese el art. 15 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Ninguna especie vegetal en su estado natural, o cualquiera de sus partes, serán consideradas estupefacientes a los fines de esta ley o del art. 866 del Código Aduanero».
Artículo 14. - Sustitúyese el art. 16 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Cuando el/la condenado/a por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, podrá solicitar someterse voluntariamente a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines. En caso de que dicho tratamiento sea exitoso, cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. En el mismo caso, si su dependencia física o psíquica hubiera sido determinante en su conducta, deberá disminuirse la ejecución de la condena en un cuarto de lo dispuesto en la sentencia condenatoria. El/la condenado/a podrá suspender o interrumpir dicho tratamiento con la simple manifestación de su voluntad y en cualquier momento del mismo».
Artículo 15. - Deróganse los Arts. 17 y 18 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 16. - Sustitúyese el art. 19 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El tratamiento de desintoxicación y rehabilitación voluntario previsto en el Art. 16, se llevará a cabo en establecimientos públicos y adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional idónea.
»El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos/as y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.
»Dicho tratamiento podrá ser solicitado también por el/la procesado/a cuando prestare su consentimiento expreso para ello. En tal caso, y ante una eventual condena, deberá disminuirse la pena en las mismas condiciones establecidas en el Art. 16.
»Cuando el tratamiento se aplicare a los/as condenados/as, su ejecución podrá ser previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena.
»El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los/as demás internos/as, pueda ejecutarse el tratamiento de rehabilitación en forma complementaria con los establecimientos e instituciones mencionadas en el párrafo primero».
Artículo 17. - Deróganse los Arts. 20, 21 y 22 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 18. - Sustitúyese el segundo párrafo del art. 24 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 19. - Deróganse los Arts. 28 y 29 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 20. - Derógase el segundo párrafo del Art. 30 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, respecto de la destrucción de las especies vegetales.
Artículo 21. - Elimínase el término «delincuentes» del primer párrafo del Art. 31 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 22. - Deróganse los Arts. 31 Bis al 31 Sexies inclusive de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 23. - Sustitúyese el art. 34 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
»1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
»2. Artículo 29.
»3. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal».
Artículo 24. - Derógase el Art. 34 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 25. - Deróganse los Arts. 35, 37 y 38 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 26. - Sustitúyese el segundo párrafo del art. 39 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los bienes o el producido de su venta se destinarán a acciones y campañas de prevención de adicciones, a la atención de la salud de personas afectadas por adicciones o el uso problemático de sustancias psicoactivas legales o ilegales, y acciones y campañas de reducción de daños relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales».
Artículo 27. - Deróganse el Art. 40 y 41 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 28. - Sustitúyese el art. 42 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El Poder Ejecutivo, a través de las áreas correspondientes, y las autoridades educativas y sanitarias de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los Municipios, considerarán en todos los programas de formación de profesionales de la educación y la salud, los diversos aspectos del consumo problemático, no problemático, abuso y adicción a sustancias psicoactivas legales e ilegales, basada en información científica confiable y actualizada, y desde una perspectiva de reducción de daños que informe y concientice sin alarmar a la población.
»Sobre las mismas pautas, desarrollarán acciones de información a niños, niñas y adolescentes en el ámbito educativo, a los grupos organizados de la comunidad y a la población en general.
»Siempre que sea razonable se evitarán distinciones entre sustancias psicoactivas legales e ilegales que puedan llevar a los/as destinatarios/as de estas acciones a presumir erróneamente una menor peligrosidad, adictividad, criminogeneidad o cualquier otra consecuencia negativa de las primeras con respecto a las últimas».
Artículo 29. - Agrégase como art. 42 Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«El Estado desarrollará y promoverá políticas activas orientadas a la reducción de los daños derivados del consumo problemático y/o adictivo de sustancias psicoactivas legales e ilegales, tanto aquellos relacionados con los efectos de la propia sustancia, como de sus agregados o excipientes usuales o los que resulten consecuencia del propio modo de administración. A tal efecto deberá:
»a) Difundir información clara, completa, científicamente fundada y actualizada sobre los efectos físicos y psíquicos, primarios y secundarios, a corto, mediano y largo plazo, riesgos, contraindicaciones, interacciones y forma de administración recomendada de sustancias psicoactivas legales e ilegales. Se privilegiará la adecuación de la información al grupo objeto de la campaña y la presentación de alternativas que reduzcan los riesgos y daños relativos a los efectos de la sustancia en sí, como a sus agregados o excipientes usuales y su forma de administración. Se evitará en todos los casos generar alarma en la población y se apelará a la concientización y el uso responsable. Se pondrá particular énfasis en la concientización de niños, niñas y adolescentes.
»b) Distribuir en forma gratuita material de inyección estéril y descartable a usuarios/as de sustancia psicoactivas administradas por vía parenteral que lo soliciten, así como recolectar y destruir el material una vez usado.
»c) Establecer salas de consumo de sustancias psicoactivas supervisado por profesionales especializados en el área.
»d) Garantizar el acceso gratuito a dispositivos de control de composición, pureza y detección de presencia de aditivos peligrosos en sustancias psicoactivas legales e ilegales. Progresivamente se tenderá a la entrega de tales dispositivos a los/as usuarios/as que lo soliciten.
»e) Distribuir elementos e información de dosificación de sustancias psicoactivas legales e ilegales.
»f) Garantizar el acceso gratuito a mediciones de sustancias psicoactivas en sangre. Progresivamente se tenderá a la entrega de dispositivos de medición a los/as usuarios/as que lo soliciten.
»g) Cualquier otra acción cuyo objeto y efecto sea lo establecido en el primer párrafo de este artículo.
»Se pondrá particular énfasis en acercar dichas acciones a aquellos ámbitos, eventos y situaciones en que exista presunción fundada o información cierta de consumo de una o más sustancias psicoactivas legales o ilegales.
»El Estado promoverá la investigación científica en materia de sustancias psicoactivas que permita contar con información actualizada y confiable sobre las mismas, información que será de acceso público y servirá como insumo fundamental de las campañas y políticas públicas en la materia.
»En ningún caso se podrá llevar registros de las personas que acudan en solicitud de los dispositivos, materiales o servicios orientados a la reducción de daños mencionados en este artículo y los/as funcionarios/as destinados/as a tal fin deberán guardar absoluta confidencialidad sobre los datos personales de las mismas.
»Los/as funcionarios/as que, en cumplimiento de las disposiciones establecidas en este artículo, tomen conocimiento de la eventual comisión de un delito establecido en la presente ley por parte de las personas que acudan a dichos servicios, estarán exentos/as de la obligación legal establecida en el Art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación y no podrán hacer uso de la facultad establecida en el Art. 174 de dicha norma».
Artículo 30. - Sustitúyese el primer párrafo del art. 43 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El Estado nacional asistirá económicamente a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con centros públicos de asistencia de adictos/as y usuarios/as problemáticos/as de sustancias psicoactivas legales o ilegales».
Artículo 31. - Sustitúyese el cuarto párrafo del art. 44 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Las sustancias o productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 32. - Sustitúyese el párrafo del Art. 77 del Código Penal referido al término «estupefacientes» por el siguiente texto:
«El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualizan periódicamente por Ley del Congreso Nacional».
Artículo 33. - Elimínanse del listado aprobado como Anexo I del Decreto 299/2010 las sustancias «Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis» y «Tetrahidrocannabinol».
Artículo 34. - Prohíbese  la venta de productos para uso psicoactivo producidos a partir de Cannabis sp. a menores de dieciocho (18) años en todo el territorio de la Nación.
Las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, podrán establecer en sus jurisdicciones las sanciones equivalentes a las establecidas para quien venda a menores de dieciocho (18) años productos elaborados con tabaco o alcohol.
Artículo 35. - Prohíbese la venta de productos para uso psicoactivo elaborados a partir de Cannabis sp. con agregados cuyo principal objeto y/o efecto sea aumentar su capacidad de crear dependencia física o psíquica.
Artículo 36. - Hasta tanto el Congreso establezca por ley el listado mencionado en el art. 77 del Código Penal, se tomará al efecto el listado que figura como Anexo I del Decreto 299/2010, según  el texto del mismo vigente a la fecha de sanción de esta ley, con la salvedad hecha en el art. 33 de esta ley. El Congreso deberá establecer el nuevo listado en el plazo de trescientos sesenta (360) días corridos desde la publicación de esta ley en el Boletín Oficial.
Artículo 37. - Establécese una amnistía general para todas las personas denunciadas, procesadas y/o condenadas por delitos derogados por esta ley. Dicha amnistía extingue la pena y/o la acción penal en las causas motivadas por los delitos mencionados, sin perjuicio de la pena y/o acción penal motivada en otros delitos concurrentes.
La extinción de la pena y/o la acción penal importará la eliminación de todos los registros públicos relacionados con dichas causas.
Los/as magistrados/as actuantes deberán confeccionar y remitir, sin necesidad de petición de parte, los pertinentes oficios comunicando la extinción de la acción penal a la Policía Federal, a la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior de la Nación, y al Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, expidiendo el certificado correspondiente al/la beneficiario/a.
Artículo 38. - El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación revisarán los convenios y convenciones internacionales en materia de estupefacientes, y cuando los mismos contengan disposiciones y obligaciones que contradigan lo establecido por esta Ley, procederán a su denuncia al sólo efecto de evitar incumplimientos internacionales. En tal caso, dicha/s denuncia/s deberá/n efectuarse en el plazo de sesenta (60) días desde la sanción de la presente.
Se podrá volver a adherir a dichos instrumentos formulando las reservas necesarias a los fines de no contradecir las normas internas y, en particular, lo dispuesto por la presente ley.
Artículo 39. - Esta Ley entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, independientemente del avance y los resultados de las gestiones mencionadas en el art. 38.
Artículo 40. - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Transcurridos más de veinte años desde la sanción de la Ley 23.737, plazo en el cual dicha norma no ha recibido modificaciones sustanciales que modifiquen su estructura, y habiendo ocurrido además en el mundo y en nuestro país una variedad de sucesos políticos y jurídicos relacionados con la cuestión, están dadas sin duda las condiciones para un análisis de en qué medida los objetivos de dicha norma se cumplieron, qué modificaciones requiere y cuál es su sentido en la actualidad, entre otras cuestiones.
La Ley 23.737 es en parte producto de directivas establecidas en instrumentos internacionales, impulsados por los países centrales y, entre ellos, fundamentalmente los Estados Unidos. Resulta claro, sin embargo, que muchas de las disposiciones de la misma han ido incluso más allá de lo que aquellos instrumentos obligaban y de lo que los mismos países promotores de dichas políticas han implementado en sus propios territorios.
Más allá de estas consideraciones, los hechos contundentes de la realidad indican que en las últimas décadas el consumo de sustancias psicoactivas ilegales ha crecido en nuestro país y en el mundo a la vez que se ha diversificado. Lo propio ha ocurrido con el tráfico, la producción y la venta1.
Si bien no puede deducirse inmediatamente que la propia norma haya sido la causante de la situación descripta --lo cual no quita que un análisis más profundo pueda eventualmente llegar a dicha conclusión--, lo cierto es que lejos estuvo de cumplir con sus objetivos. En particular, vio frustrado su objetivo fundamental: la protección de la «salud pública».
«Recordemos que el bien jurídico protegido por la Ley N° 23.737, a partir del cambio de paradigma de su antecesora Ley 20.771 que tutelaba supuestamente “la seguridad nacional” mediante una postura beligerante aún mucho más arraigada, es actualmente “la salud pública”. La exposición de motivos de las comisiones informantes en motivo del debate de la ley, dejaron en claro que con la norma en cuestión se estaba ejerciendo un rol fundamental “el Estado no resigna su obligación primaria (…) la de proteger la salud pública”»2.
Sin embargo, como explica Vázquez Acuña, «no obstante surgir de la ley actual, 23.737, como  función manifiesta la protección de la salud pública, la política estatal en lugar de ubicar la cuestión “drogas” como preocupación sanitaria, la convierte en foco de atención de la seguridad ciudadana»3.
«Este quizás sea uno de los aspectos más vulnerables que podemos encontrar cuando analizamos las consecuencias de la aplicación de la ley. Es, a esta altura de la experiencia, indiscutible que la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal conlleva muchísimos daños a la salud pública.
»Silvia Inchaurraga y Gustavo Hurtado, de la Asociación de Reducción de Daños de la Argentina (ARDA), son contundentes respecto de ello. Aseguran que “esta respuesta penal condiciona el contacto del usuario de drogas con las instituciones de salud en razón de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos…”, ratificando […] la existencia de una conducta discriminatoria para con dichos/as usuarios/as de drogas conforme el Art. 1 de la Ley 23.592»4.
Pero la ley 23.737 no sólo ha fracasado catastróficamente en la protección del bien jurídico que pretendía proteger, sino que ha generado una serie de daños colaterales de enorme gravedad.
Además de la afectación inconstitucional de la autonomía personal causada por varios de los tipos penales establecidos por la ley 23.737, sobre la que argumentaremos en la próxima sección, los excesos del/la legislador/a derivaron en graves situaciones de estigmatización y discriminación, a la vez que generaron una saturación de los sistemas penal y penitenciario con causas por delitos que nunca debieron ser considerados tales, más aún contando a la fecha de su sanción con el antecedente «Bazterrica» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver infra).
Por cierto, no sólo es estigmatizado/a el/la procesado/a o condenado/a, sino que «la familia es también victimizada por la prohibición, ya que la estigmatización social y legal no sólo señala al/la imputado/a, condenado/a, “enfermo/a” o “drogadicto/a”, sino a la familia toda a la cual se hace responsable solidaria de las “falencias morales” de su hijo/a, hermano/a, sobrino/a, etc.»5.
Dicha discriminación se ve además potenciada por otros pretextos, fundamentalmente el socioeconómico, puesto que «la diferenciación al acceso a una defensa técnica conforme el poder adquisitivo de los/as imputados/as y la propia selectividad del derecho penal hacia los grupos vulnerados, se refleja […] en una mayor criminalización y prisionización de las personas en situación socio-económica de pobreza, lo que significa una conducta discriminatoria para con ellos/as»6.
Pero más allá de esto, las cifras sobre causas relacionadas a la Ley 23.737 son más que elocuentes a la hora de mostrar, no sólo el grave daño moral causado a las personas que se ven llevadas al sistema penal por la práctica de acciones de su esfera privada, sino también el enorme dispendio de recursos procesales, tanto humanos como presupuestarios.
Una nota periodística del año 2008 ilustraba al respecto:
«27.180 Son la causas que se iniciaron durante 2006 por violación a la ley de drogas en los juzgados de todo el país.
»12.800 Es la cantidad de causas iniciadas por drogas que eran de "tenencia para consumo". Representan el 47 por ciento del total.
»204 Son las causas por tenencia que llegaron a juicio. Sólo en 3 hubo condena, mientras 225 de los procesados estuvieron presos»7. (Los destacados son propios.)
A menudo se escucha en medios periodísticos que causas de gran importancia individual o colectiva avanzan con lentitud extrema, y que miles de ciudadanos/as --la mayoría de las veces de sectores de escasos recursos económicos-- esperan años una sentencia con prisión preventiva por delitos menores, en condiciones insalubres y de riesgo constante, en lo que constituye una de las violaciones sistemáticas de derechos humanos más flagrantes, cometida hoy y desde hace décadas por el Estado Argentino. Es difícil no concluir de ello que algo funciona muy mal en nuestro sistema legal si una ley, a la vez que genera estigmas, provoca un grave daño moral y afecta a la salud de miles de ciudadanos y ciudadanas, impide también que otros/as tantos/as puedan acceder a la justicia en tiempo y forma y ver respetadas las garantías del debido proceso.
Se trata, en fin, de una ley que afecta gravemente tanto a quienes la infringen, como a quienes la observan.
Derogación y modificación de algunos tipos penales
En la jurisprudencia han ocurrido cambios muy significativos en el período de análisis: la misma se aboca en general a la inconstitucionalidad de punir la tenencia de sustancias psicoactivas para consumo personal. No obstante, muchos de los argumentos y parámetros de análisis utilizados para evaluar este punto permiten concluir la inconstitucionalidad de muchos otros tipos penales establecidos por la Ley 23.737. Siguiendo esta idea, abordamos a continuación en primer lugar la figura de la tenencia para consumo personal, para evaluar luego la tenencia bajo cualquier pretexto, y finalmente aplicar los mismos criterios a otras figuras.
En agosto de 1986 la Corte Suprema de Justicia había decidido por mayoría declarar la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 20.771, por cuanto penaba la simple tenencia de estupefacientes para uso personal en términos que resultaban contrarios a las garantías establecidas en el art. 19 de la CN. (ver «Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes»). No obstante, tres años después este Congreso sancionó la Ley 23.737, que reemplazó a la 20.771 y reprodujo la figura de la tenencia para consumo personal que había sido declarada inconstitucional tres años atrás. Posteriormente, en 1991, la Corte con su nueva composición cambió su jurisprudencia en «Montalvo s/ tenencia de marihuana», afirmando que la norma superaba el test de constitucionalidad.
En el año 2009 la Corte, con su composición actual, decidió por unanimidad en «Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080» volver a la jurisprudencia expresada en «Bazterrica», desechando el antecedente «Montalvo». Esta oposición entre ambas «soluciones» (i.e., «Bazterrica» y «Montalvo»), se hace explícita en el fallo, donde se comparan en función de diversos parámetros ambos antecedentes y se opta por el primero como más ajustado al plexo normativo argentino, en particular considerando la reforma constitucional de 1994. Cabe decir que la definición dada por la Corte en «Arriola» no representa un cambio repentino en la jurisprudencia, sino que viene a dar cuenta de decisiones similares que desde hacía tiempo venían tomando instancias inferiores, lo cual muestra una interpretación bastante generalizada en la jurisprudencia argentina sobre la inconstitucionalidad de la pena por la simple tenencia para consumo.
En términos específicos, en «Arriola» la Corte decide, y lo explicita, volver a la postura plasmada en «Bazterrica», y declara en consecuencia la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la Ley 23.737, que pena con un mes a dos años de prisión la tenencia de estupefacientes cuando por su cantidad surja inequívocamente que es para uso personal. El fallo no se pronuncia sobre la constitucionalidad de otras disposiciones de la misma ley, dado que es sobre dicho párrafo específico que se fundaron la queja y el recurso extraordinario interpuestos por la defensa de los/as imputados/as. No obstante, el fallo fija criterios con los cuales pondera la constitucionalidad de la norma cuestionada en los términos del art. 19 de la CN, y normas conexas en tratados de derechos humanos con rango constitucional, que bien pueden --y deberían-- ser aplicados a cualquier tipo penal.
Dice el voto de la mayoría:
«Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico».
»Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)».
»Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad --sobrehumana-- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343).
»Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecirel estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad». (Los destacados son propios.)
Agregan además:
«Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana,siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio "pro homine" resulta más  compatible con la posición de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía la zona de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva». (Los destacados son propios.)
Más sistemáticamente, el Presidente del cuerpo, R. Lorenzetti, establece en su voto los siguientes criterios:
«A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
»B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.
»C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad públicano superan el test de constitucionalidad.
»D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros…». (Los destacados son propios.)
A la luz de los argumentos y parámetros expuestos en «Arriola» y «Bazterrica», no sólo surge la explícita inconstitucionalidad de la simple tenencia para consumo personal, sino que bien puede argumentarse lo mismo para la simple tenencia en cualquier supuesto. En efecto, existiendo consenso de que el bien jurídico protegido por los tipos penales establecidos en la ley 23.737 es o pretende ser la «salud pública», no puede argumentarse peligro concreto para la misma en el mero acto de posesión de una sustancia psicoactiva.
Por cierto, existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas situaciones en las que el Estado avala --a veces en forma regulada-- la posesión de sustancias u objetos que pueden, mediante actos deliberados o accidentales atentar contra la integridad física o incluso la vida de las personas. En dichos casos, el/la legislador/a ha entendido que el peligro que importa dicha posesión para los bienes jurídicos en cuestión, es abstracto, al punto que no justifica la punibilidad sino de las conductas ulteriores que puedan derivar de aquella. Este es el caso, por ejemplo, de la posesión de armas, de sustancias inflamables o tóxicas, entre otras. Tomando el ejemplo de las armas, las mismas eventualmente pueden utilizarse para cometer un ilícito, pero también pueden ser utilizadas legítimamente para utilidad de las fuerzas armadas y de seguridad, para la legítima defensa, por motivos deportivos, coleccionismo, etc. De tal forma, llevando dicho ejemplo a los estupefacientes, lo punible no debería ser la conducta previa de la simple tenencia, ya que la misma puede ser destinada tanto para una conducta ilegítima, como ser la venta, como para una conducta legítima, como es el consumo, uso terapéutico, uso industrial, etc.
Otro ejemplo real y ciertamente irónico es el de los automóviles. Pareciera irracional suponer que la mera posesión de un automóvil, con su conocido poder de daño hacia bienes jurídicos de terceros que conlleva altos índices de afectación y daño a la vida y la integridad física de las personas, debiera per se considerarse una conducta de peligro concreto que amerite su punibilidad. Ahora bien, la utilización de los mismos de forma irresponsable y más allá de las normas que la reglamentan, tiene la potencialidad real y comprobada de grave afectación de derechos de terceros. Por lo cual, nuevamente se renueva la idea de que no es peligrosa la mera tenencia (ni siquiera su uso racional) sino estrictamente su uso ilegítimo.
La ironía surge del hecho de que en ninguna carretera del país se pueda circular legalmente a velocidades superiores a los 130 o 140 km/h, pero aun así no hay límite alguno --administrativo o penal-- que regule la fabricación y/o posesión de vehículos para que no superen tales límites, y menos aún la punibilidad de la posesión de los mismos.
Sin embargo, la tenencia simple de sustancias psicoactivas sí es gravemente penalizada en nuestro país, aún cuando los riesgos que las mismas puedan eventualmente producir a causa de un uso ilegítimo son claramente inferiores a los que surgen de los ejemplos anteriores.
Si nuestro sistema jurídico no persigue la posesión de las sustancias o elementos mencionados en los ejemplos anteriores, resultaría muy difícil argumentar sobre la existencia de un peligro concreto para la salud pública en la sola  posesión de sustancias psicoactivas. Queda claro que el peligro es, en todo caso, abstracto, y por lo tanto resulta a todas luces inconstitucional punir la mera tenencia de las mismas como lo hace la legislación vigente.
Aun cuando la peligrosidad exista en caso de mediar acciones tales como la venta o distribución, no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico penar el hecho previo necesario de la tenencia, en función de los mismos criterios. En este punto, cabe destacar los principios «pro homine» y de «dignidad de la persona» como opuestos a la visión «utilitarista» del ser humano, presentes en los pasajes citados. La punición de la simple tenencia bajo cualquier pretexto no supera, desde este punto de vista, el test de constitucionalidad en función de los parámetros expuestos por el máximo tribunal.
Una cuestión adicional abona la necesidad de derogar la figura de la simple tenencia bajo cualquier circunstancia: no se conocen parámetros razonables que permitan establecer claramente si la tenencia está destinada o no a consumo personal. Las cantidades que diferentes usuarios/as pueden estimar necesarias para satisfacer sus necesidades o deseos de consumo varían ampliamente entre individuos, y también en diferentes circunstancias y para cada sustancia. Así, quien desee aprovisionarse de cantidades suficientes para un período prolongado, requerirá cantidades que en otras circunstancias podrían ser juzgadas de excesivas. Esto ocurre, por ejemplo, si el/la consumidor/a desea evitar un contacto frecuente con el mercado ilegal o si permanecerá alejado/a mucho tiempo de su lugar de residencia habitual y no tiene garantizado el acceso a otro circuito ilegal de comercialización que sea de su confianza.
Por otro lado, el listado de sustancias psicoactivas prohibidas es harto extenso. Esto, sumado a las anteriores consideraciones, sugiere que la determinación de cantidades «razonables» es prácticamente imposible y resultaría siempre arbitraria.
Entendemos entonces que no existen parámetros claros que garanticen el respeto de la autonomía personal en todas las circunstancias y eviten al mismo tiempo al/la consumidor/a enfrentarse constantemente al sistema judicial, al tener que demostrar cada vez el objeto de «consumo personal» de la tenencia. Dicha inversión de la carga de la prueba entra en abierta contradicción con los principios previamente citados. Resulta entonces que sólo se puede garantizar la vigencia del principio de autonomía permitiendo la tenencia en todos los supuestos.
Bajo argumentos similares, propiciamos no sólo la derogación completa de los tipos penales previstos en el art. 14 de la ley 23.737, sino también toda otra norma que penalice actos destinados al consumo personal, o aquellas que establezcan la cantidad como parámetro de ponderación del objetivo. Puntualmente, proponemos, en el mismo sentido, la derogación de los dos últimos párrafos del art. 5. Con respecto al artículo 14, sustituimos su texto por uno que garantice la no punibilidad y la no judiciabilidad de la mera tenencia.
Sin embargo, el alcance de los criterios mencionados ut supra implica a nuestro entender también la inconstitucionalidad de los incisos (a) y (d) del art. 5 (cuya derogación impulsamos), por cuanto la peligrosidad de cualquier especie vegetal es abstracta salvo en situaciones excepcionales (por ejemplo, la presencia de frutos altamente tóxicos al alcance de niños y niñas que no puedan ponderar la peligrosidad, o cuando la especie pueda generar efectos indeseados con su sola presencia o cercanía). Este no es el caso para ninguna de las especies vegetales cuya tenencia, cultivo, comercialización, etc., se reprime en nuestro país (Cannabis sativa, Erithroxylum coca y Papaver somniferum). El exceso cometido por el legislador al penalizar estas acciones queda a la vista al constatar que muchas otras especies de las que pueden obtenerse sustancias psicoactivas como Salvia divinorum o Brugmansia sp. son de libre circulación e incluso, como en el caso del género Brugmansia (Floripondio), adornan nuestros jardines y plazas aun cuando por sus características de toxicidad representan un riesgo mucho más palpable que el de las plantas prohibidas.
Particularmente interesante es el caso de la planta de coca (Erithroxylum coca), cuyo cultivo está prohibido, pero sin embargo la tenencia de hojas para la práctica del coqueo se encuentra despenalizada (art. 15 de la ley 23.737), dado que se trata de una práctica cotidiana ampliamente extendida en algunas regiones de nuestro país. Fueron de hecho los/as legisladores/as de dichas regiones quienes se opusieron a la prohibición del coqueo8, que habría sido tan abiertamente violatoria de derechos individuales y colectivos como sería para otros sectores la prohibición de beber mate, café o té.
Todo esto nos lleva a la conclusión de que la persecución a especímenes vegetales por su mera peligrosidad abstracta en base a determinados usos, con posterioridad a un proceso industrial y químico, es --además de destructiva para el medioambiente, en cuanto busca destruir especies autóctonas ampliamente difundidas, entre otras-- inconstitucional en base a los mismos criterios establecidos por la Corte.
Con los mismos parámetros juzgamos inconstitucional la figura del «consumo ostentoso», por cuanto la esfera privada, como se dijo, no se limita a las acciones realizadas «en privado», sino al ámbito de autodeterminación en el que las propias acciones no conculcan derechos de terceros/as. Esta valoración es la que permite que el Estado reproche el consumo de tabaco en ámbitos públicos cerrados, pero no su consumo con trascendencia al público.
Lo mismo sostenemos en relación a las figuras relacionadas con la difusión de información sobre el uso, propiedades psicoactivas y otras características de los estupefacientes, no sólo por las ya mencionadas características de peligrosidad abstracta y porque la valoración de fines y medios resulta desproporcionada en base a los principios mencionados, sino también porque resulta abiertamente violatorio de la garantía fundamental de la libertad de expresión y de otros derechos sociales y constitucionales como el de aprender y enseñar, entre otros.
Si, por caso, una sustancia fuera arbitrariamente clasificada como estupefaciente (pongamos como ejemplo la cafeína, o bien el alcohol que tuvo su década larga de prohibición en los Estados Unidos), la prohibición de referirse a favor de su desclasificación, de argumentar sobre la misma en base a información detallada sobre su producción y su uso, bajo penas que alcanzan los ocho años de prisión, impediría la defensa --individual u organizada colectivamente-- de una causa justa por la posibilidad cierta de ser penado/a por ello. Por cierto, esta violación flagrante de derechos fundamentales es tan clara que prácticamente no avanzan las causas basadas en estos artículos y terminan en absolución o sobreseimiento.
Más aún, la perspectiva de reducción de daños que incorporamos con este proyecto a las políticas públicas (ver infra) colisiona abiertamente con dichos tipos penales.
Proponemos, en tal sentido, la derogación completa de los arts. 12 y 28 de la Ley 23.737, en la convicción de que esto permitirá a la sociedad comenzar a debatir sobre una cuestión de tanta importancia en forma abierta, libre y madura, sin eufemismos ni preconceptos oscurantistas.
En resumen, en lo que a tipos penales establecidos en la Ley 23.737 se refiere, entendemos que varios de ellos invadieron el ámbito protegido por el art. 19 de la CN y conculcaron también garantías fundamentales de nuestro sistema penal al condenar sistemáticamente acciones cuya peligrosidad es meramente abstracta, en contradicción con el citado artículo en tanto no perjudican a un tercero. Dicha tipificación no puede ser razonable si restringe derechos fundamentales garantizados por nuestra constitución y los tratados internacionales de DDHH incorporados a la misma.
Los únicos derechos cuya restricción puede justificarse al ponderar fines y medios --siempre que no concurran otras de las situaciones rechazadas por el máximo tribunal, como la punición de la peligrosidad abstracta-- son, quizá, aquellos de carácter económico. Esto se justifica por cuanto dicho fin puede alcanzarse por otros medios que no sean la producción o venta de estupefacientes, mientras que los objetivos perseguidos por el consumidor, comprador, cultivador, o cualquier otro que tenga por fin a la sustancia en sí y no el lucro, no pueden ser alcanzados de otro modo. Es así que proponemos que la punición se limite a aquellas acciones que persigan un beneficio económico.
Este es el criterio en el que se basa la modificación propuesta para el art. 10 de la ley 23.737, así como la ya mencionada modificación de los arts. 5 y 14 y la derogación de los arts. 12 y 28. Sobre la modificación del art. 10, cabe agregar que si el uso en sí no es reprochable, tampoco puede ser reprochable el facilitar un lugar para el uso. La modificación del art. 15, por su parte, plasma lo dicho acerca de las especies vegetales y la modificación del art. 34 y la derogación del segundo párrafo del art. 30 simplemente reorganizan el texto de los mismos en función de las otras modificaciones mencionadas.
Tampoco debería ser punible la confabulación, como acto previo a la comisión de otro delito. No obstante el art. 29 Bis, de la Ley 23.737 prevé penas de uno a seis años a quien tome parte en una confabulación con el objeto de cometer alguno de los delitos previstos en la misma, y aclara que la acción será punible antes de la comisión del delito. Proponemos entonces, su derogación.
Esta norma fue introducida por la Ley 24.424, de diciembre del año 1994, que --a instancias del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la DEA-- creó otras figuras como la del «agente encubierto», a quien el artículo 31 Ter y el inciso b) del artículo 31 Bis habilitan a incurrir en delitos durante la investigación. Creemos que tales prerrogativas para los/as agentes de seguridad son inadmisibles y peligrosas, más aún cuando la naturaleza de dicha participación impide un control estricto de la actuación del agente.
Por otro lado, la actuación del agente encubierto con una identidad falsa puede violar garantías constitucionales tan básicas como la protección del domicilio, la correspondencia y los papeles privados. Si bien es cierto que la propia constitución prevé excepciones, el modo de actuación de los/as agentes encubiertos/as permite la violación de los principios generales garantizados/as por el Código Procesal Penal como, por ejemplo, que el allanamiento debe ser notificado y que debe realizarse en horas del día.
Resulta llamativa la vaguedad con que se definen las situaciones específicas en que el/la agente encubierto/a puede actuar, en comparación al cuidado que la legislación sobre la misma figura ha mostrado en otros países. Más sorprendente aún es que la figura, lejos de haber sido considerada en el Código Procesal Penal u otra norma general, se establezca en una ley especial como la ley 23.737 y sólo para los delitos previstos en ella, y que no esté habilitada para delitos de mayor gravedad.
Entendemos entonces que esta figura se aparta de lo razonable y fue introducida por presiones externas, sin el debido cuidado, otorgando prerrogativas inconstitucionales y favoreciendo las redes de corrupción que ya de por sí el narcotráfico suele tejer con algunos/as funcionarios/as públicos/as y con las fuerzas de seguridad en particular, en nuestro país y en el resto del mundo. Por todos estos motivos, y con la convicción de que el Estado bajo ninguna circunstancia puede valerse de la comisión de delitos como medio para la persecución o esclarecimiento de otros, impulsamos la derogación de la figura del agente encubierto (arts. 31 Bis a 31 Sexies de la ley 23.737).
Al respecto, comenta Elías Neuman: «Menem fue el primero y principal aliado en el “Plan Colombia” y, en materia procesal penal, asumió inmediatamente la sugerencia, que en realidad lo es del Departamento de Estado y de la DEA, y se hicieron las modificaciones legales para dar cabida no sólo al arrepentido, sino también al “policía topo” que se mete en las redes del tráfico para descubrirlo y servir luego como testigo de cargo. Se trata de figuras innecesarias, alejadas del Derecho Penal liberal que rige en la Nación. Una suerte de pacto de la justicia con la delincuencia»9.
En otro orden de cosas, sería inconsecuente con el análisis jurídico y las convicciones expresadas en los párrafos anteriores, no avalar la producción y comercialización de cualquier sustancia cuando el fin sea la investigación científica o el uso terapéutico. Entendemos que el derecho al acceso a la salud, así como el derecho a aprender y enseñar, sumados a la necesidad del Estado de contar con la información más actual y fidedigna posible que permita diagramar la política en materia de sustancias psicoactivas, justifica suficientemente el agregado que --como art. 5 Bis de la Ley 23.737-- hacemos sobre esta cuestión.
Tampoco podemos dejar de atender la situación de miles de personas pertenecientes a sectores sociales vulnerados en sus derechos, muchas veces mujeres, conocidas en la jerga como «mulas», que se ven tentadas u obligadas por parte de las grandes redes del narcotráfico a realizar algunas de las acciones penadas por la Ley 23.737. Son a veces incluso utilizadas y denunciadas deliberadamente a modo de distracción para la comisión de otras infracciones mayores, arriesgando su integridad física y la propia vida, y pueblan los establecimientos de nuestro sistema penitenciario.
En la convicción de que el estado debe en estos casos otorgar un trato diferenciado y promover la integración social de estas personas, proponemos --como art. 5 Ter agregado a la Ley 23.737-- que se morigeren las penas, se promueva la suspensión de la condena y se inste a los poderes del Estado a llevar adelante las acciones que eviten la reincidencia o la comisión de nuevos delitos que pudieran llevar a dichas personas a una nueva condena de cumplimiento efectivo. En casos extremos, se hace explícita la no punibilidad del hecho, en concordancia con lo establecido en el inc. 2 del art. 34 del Código Penal.
Finalmente, propiciamos la reducción de la escala penal en las conductas del art. 5º de la ley 23.737 cuando se realicen con motivo de una situación de subordinación, en el entendimiento de que si bien no puede despenalizarse dicha figura, es razonable establecer una reducción de la pena.
Sobre las medidas de seguridad curativas
Los arts. 16 a 22 de la ley 23.737 establecen las medidas que los/as jueces/zas pueden establecer en forma complementaria o suplementaria de la pena por delitos relacionados con estupefacientes en relación a la salud de las personas condenadas, en caso de existir adicción.
Vale aclarar que los arts. 17, 18, 21 y 22 quedarían tácitamente derogados en nuestro proyecto por aplicarse a situaciones relacionadas a tipos penales cuya derogación proponemos. Sin embargo, por cuestiones de técnica legislativa promovemos su derogación expresa.
En cualquier caso, el espíritu es el mismo en todos ellos: el/la juez/a puede imponer tratamientos médicos de desintoxicación o rehabilitación a personas condenadas, que en ciertos casos pueden ser tenidos en cuenta para el cómputo de la pena. Más aún, el «éxito» de los mismos puede redundar en la eximición de la aplicación de la pena en los casos de tenencia para consumo personal. Esto constituye una de las muestras más sorprendentes de confusión entre cuestiones penales y sanitarias que haya dado la legislación argentina al penalizar al consumidor para obligarlo a seguir un tratamiento, y manteniéndolo en prisión en caso de que el tratamiento no dé resultado
En un inexplicable exceso «literario» por parte del/la legislador/a, el art. 21, por ejemplo, establece que «si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia» (el destacado es propio). Es decir que el cumplimiento de la pena queda atado al éxito o fracaso de un tratamiento médico, del que es responsable el propio paciente y para el cual se está presumiendo una afección psicológica o psiquiátrica a la vez que se lo hace culpable por su «falta de colaboración». Este tipo de exabruptos legislativos muestran con claridad, no sólo el descuido en la redacción, sino la falta de argumentos sólidos, basados en conocimientos científicos confiables y objetivos, que dieron lugar a muchas de las disposiciones de la Ley 23.737, a la vez que muestran una liviandad inadmisible en el tratamiento de la legislación penal.
Para el caso de los artículos que hacen referencias a delitos en general, es decir, el 16 y el 19, se propone una nueva redacción que lejos de imponer tratamientos a detenidos/as y condenados/as establece las pautas que garantizan el acceso a los mismos siempre con carácter voluntario.
Además, proponemos el incentivo de la reducción de la pena en un cuarto de la misma en caso de tratamiento exitoso. Podemos citar como antecedente de este tipo de incentivo lo establecido en la ley 26.695 sobre la reducción de penas en función del avance logrado en el sistema educativo.
Forma de establecer el listado de estupefacientes
Actualmente, el listado de sustancias consideradas como «estupefacientes» a los fines penales --según lo establece el art. 77 CP-- es determinado y actualizado por decreto del Poder Ejecutivo. Afirmamos que dicha tarea debe realizarla necesariamente el Poder Legislativo, no sólo por constituir un ámbito que facilita la publicidad y pluralidad del debate, sino fundamentalmente porque el mecanismo actual implica una delegación en materia penal al Poder Ejecutivo, algo inadmisible en nuestro sistema jurídico.
Con el sistema actual, todos los tipos penales cuya definición utiliza el término «estupefaciente» constituyen figuras abiertas, cuya especificación fue encomendada al Poder Ejecutivo. De este modo, algo que hoy no es considerado delito, puede serlo mañana por simple decreto del/la Presidente/a de la Nación, con penas que en algunos casos pueden alcanzar los veinte años de prisión o reclusión (cabe recordar que la materia penal le está explícitamente vedada al Poder Ejecutivo incluso en casos de necesidad y urgencia [ver art. 75, inc.12; art. 76; y art. 99, inc. 3 de la CN]). Claramente, la gravedad de esta situación está muy por encima de otras figuras penales abiertas de por sí cuestionadas, como las que figuran en códigos contravencionales y de faltas provinciales. Por este motivo, promovemos enfáticamente que la elaboración de dichos listados sea realizada por ley del Congreso, como no puede ser de otra manera por la materia de que se trata (estableciéndose provisoriamente, también por ley, el uso del listado vigente a la fecha, con la excepción hecha acerca de la marihuana y el THC).
El mismo fin tienen las modificaciones propuestas para los arts. 24 y 44 de la ley 23.737.
Políticas de reducción de daños
Si dejamos por un momento de lado los cuestionamientos jurídicos a la Ley 23.737, observamos de inmediato, como se dijo, que esta norma tampoco pudo cumplir su objetivo de proteger el bien jurídico «salud pública».
Como se explicó, esto obedece a diversos factores, entre los que se encuentran la falta de control en la composición de drogas ilegales, cuyo consumo no sólo se redujo sino que creció exponencialmente; la falta de información científica completa y clara sobre sus efectos y consecuencias para la salud en función de las dosis, la frecuencia de uso, la forma de administración, las interacciones con otras sustancias; la percepción errónea sobre los riesgos que la división artificial entre drogas legales e ilegales ha generado sobre de unas y otras; la delegación de funciones sanitarias a los/as jueces/zas penales; entre otras.
En este sentido, uno de los puntos centrales de este proyecto --si bien compatible e interrelacionado con las demás propuestas-- es la incorporación de la perspectiva de reducción de daños a las políticas públicas en materia de consumo de sustancias psicoactivas.
Sobre la conveniencia de incluir esta temática como parte de la Ley 23.737, o por fuera de ella, sostenemos que, si bien entendemos que esta norma debería ser objeto de una reestructuración profunda y eventualmente reemplazada por otra, en tanto al menos en lo declarativo se motivó su sanción en la protección del bien jurídico «salud pública», la inclusión de esta nueva perspectiva en su articulado permitiría acercarla mucho más al cumplimiento de dicho fin.
Por este motivo, además de modificar la redacción de los arts. 39 y 42 para incluir menciones a esta cuestión, propiciamos la inclusión como art. 42 bis del texto que establece los lineamientos generales de las campañas y acciones de reducción de daños. Se trata de un listado en ningún modo exhaustivo de lineamientos y prácticas de políticas públicas que han sido implementadas en diferentes lugares del mundo y que han permitido la efectiva reducción de los daños primarios y colaterales asociados al uso de sustancias psicoactivas legales o ilegales. Entendemos que concuerda en un todo con el espíritu de este proyecto el brindar a la ciudadanía información clara, sin eufemismos, que permita el ejercicio de las libertades garantizadas en nuestro plexo normativo con plena conciencia de las posibles consecuencias de los actos privados, y de las alternativas que se plantean.
El planteo de que «todas las drogas son lo mismo» (donde por «drogas» se entiende, claro está, sólo a las prohibidas), ha llevado, por absurdo, por maniqueo, por evidentemente desmentido por la experiencia tanto científica como cotidiana, a una situación de salud pública por demás preocupante. Es hora de plantear estrategias alternativas que sean tanto efectivas como compatibles con el Estado de derecho. Esto es lo que la inclusión propuesta busca, como piedra fundamental de las políticas públicas que deberán desarrollarse y actualizarse constantemente en función de los avances técnicos y científicos en la materia.
En el mismo sentido, el llamado a evitar --siempre que sea razonable-- la distinción entre sustancias legales e ilegales a la hora de brindar información, busca orientar la Ley 23.737 a la protección de la salud pública, antes que a la represión penal de las conductas de consumo y relacionadas.
La protección de los datos personales de quienes sean asistidos/as por estos dispositivos de política pública, así como la reserva que deberán mantener los/as funcionarios/as públicos/as sobre la eventual comisión de delitos por parte de las personas asistidas, resulta fundamental para garantizar el éxito y el mayor alcance de estas campañas.
Otras modificaciones a la ley 23.737
Los arts. 35, 37 y 38 de la ley 23.737 ampliaron el articulado de otras disposiciones normativas. Sin embargo, los artículos agregados fueron posteriormente derogados del cuerpo de aquellas disposiciones, pero por error u omisión no se derogaron los correspondientes artículos de la Ley 23.737. Esto podría crear situaciones de incertidumbre sobre la vigencia de dichas normas o incluso inducir a error, motivo por el cual proponemos su derogación explícita.
Para evitar una situación similar en la modificación mencionada sobre la forma de establecer el listado de estupefacientes, se implementa dicha cuestión mediante la derogación del art. 40 de la Ley 23.737 y la posterior sustitución del texto del art. 77 del CP, que era modificado por aquél (arts. 27 y 32 de este proyecto).
Incluimos también la derogación del art. 40 por tratarse de una disposición transitoria que ha perdido vigencia, y que además refiere a un artículo que sería derogado.
Por último, impulsamos la eliminación del término «delincuentes» del art. 31 de la Ley 23.737, por constituir un término en desuso en el lenguaje penal, de significado ambiguo y carácter estigmatizante. Las expresiones «sospechosos de delitos» e «infractores de esta Ley» que se mantienen en la redacción de dicho artículo resultan suficientes para abarcar todas las situaciones posibles.
Eliminación de la marihuana y el tetrahidrocannabinol (THC) del listado de estupefacientes
El THC, presente fundamentalmente en las inflorescencias de la planta de marihuana, es en nuestro país y en la mayor parte del mundo la sustancia psicoactiva ilegal de uso más extendido, usualmente administrado por vía respiratoria --fumando las hojas o flores en cigarrillos o en pipas, así como por medio de vaporizadores--, pero también por vía intestinal, ingiriéndolo en preparaciones alimenticias.
El THC, junto con otras sustancias psicoactivas presentes en la planta de marihuana --genéricamente denominadas «cannabinoides»-- posee propiedades analgésicas, broncodilatadoras, orexígenas, ansiolíticas, entre otras. Se utiliza en muchos lugares del mundo con éxito en terapias y tratamiento sintomático de distintas afecciones como el glaucoma, la esclerosis múltiple o contra los efectos secundarios de la quimioterapia y otros tratamientos invasivos.
De las tres especies del género Cannabis (Cannabis sativa, Cannabis indica y Cannabis ruderalis), se suele denominar cáñamo a aquellas variedades destinadas al uso industrial. El cáñamo ha sido aplicado a lo largo de la historia a una variedad de usos industriales entre los que se cuentan la producción de papel, textiles, y más recientemente combustibles y plásticos biodegradables, entre otros.
La legislación argentina ha sido más restrictiva con esta planta y las sustancias psicoactivas que contiene que lo que el propio país que impulsó la «guerra contra las drogas» ha sido jamás. Actualmente el cultivo, la siembra y la tenencia de la planta o cualquiera de sus partes constituyen infracción a la ley bajo cualquier circunstancia (incluso con fines médicos o científicos). No obstante, es común su cultivo en jardines y en ambientes cerrados, ya que eso permite a los/as usuarios/as acceder a la planta sin tener que involucrarse en el circuito del comercio ilegal, a la vez que controlan fehacientemente la composición del producto que consumen.
En 2007 se publicó en el Reino Unido un estudio científico interdisciplinario10 --cuya lectura detallada sugerimos enfáticamente a fines de conocer los detalles metodológicos-- que comparó mediante tres factores principales --daño físico, capacidad de generar dependencia y daño social-- el grado de riesgo de veinte sustancias psicoactivas, seis de ellas legales a la fecha de realización del trabajo (incluyendo alcohol y tabaco).
Las conclusiones del trabajo son sorprendentes y alarmantes a la vez: en la media consolidada de riesgo (basada en los tres factores), el alcohol y el tabaco están muy por encima del Cannabis, e incluso de otras sustancias ilegales como el LSD o la MDMA (éxtasis). Las sustancias más riesgosas resultaron ser la heroína (en gran medida debido a los riesgos propios de la administración por vía parenteral) y la cocaína (cuyo puntaje se vio elevado por tratarse en forma indistinta la cocaína pura y compuestos de muy inferior calidad, como el crack). Más en general, el informe muestra que no existe una relación sistemática (ni nada que se le parezca) entre las conclusiones de los/as expertos/as del equipo interdisciplinario que participaron del informe y la clasificación utilizada en el Reino Unido para indicar los grados de peligrosidad de las sustancias ilegales, ni tampoco relación con la división entre sustancias legales e ilegales.
Si bien es cierto que la comparación directa entre sustancias legales e ilegales merece sumo cuidado, en tanto la mayor disponibilidad de las primeras aumenta su capacidad de producir «daño social» (medido en términos de costos para la salud pública, así como daños a bienes y derechos de terceros/as), también es cierto que las sustancias ilegales conllevan riesgos propios de su calidad de tales. Y resulta también un dato interesante que las últimas posiciones en la escala, la ocupen otras sustancias que en el Reino Unido son legales pero se encuentran prohibidas en nuestro país (los nitritos de alquilo --comúnmente conocidos como «poppers»-- o el qat, por ejemplo).
En este sentido, los autores indican que tales «hallazgos plantean preguntas acerca de la validez de la actual clasificación de la Ley de Abuso de Drogas, a pesar del hecho de que la misma está nominalmente basada en la valoración de su riesgo para los usuarios y la sociedad»11. (La traducción es propia.)
Agregan además que los «resultados también enfatizan que la exclusión del alcohol y el tabaco de la Ley de Abuso de Drogas es, desde una perspectiva científica, arbitraria. No vemos distinción clara entre las sustancias socialmente aceptadas y las ilícitas. El hecho de que las dos drogas legales más ampliamente usadas ocupen la mitad superior del ranking de daño es con seguridad un dato importante que debería ser tenido en cuenta en el debate público sobre el uso ilegal de drogas. Las discusiones basadas en una valoración formal del daño más que en prejuicios y suposiciones deberían ayudar a la sociedad a involucrarse en un debate más racional sobre los riesgos relativos y los daños de las drogas»12. (La traducción es propia.)
Cabe destacar que también al analizar cada factor en forma separada se obtienen conclusiones similares en cuando a la posición relativa del alcohol, el tabaco y el cannabis. Sólo en riesgo social el cannabis categorizó levemente por encima del tabaco, en parte --explican los/as autores/as-- por la baja o nula capacidad del tabaco de generar daños en bienes de terceros. En los demás casos, el tabaco quedó claramente por encima del cannabis, y el alcohol claramente por encima del cannabis en todos los casos.
Evidentemente, todo esto (que no viene sino a confirmar lo que muchos/as expertos/as ya suponían) pone en tela de juicio la prohibición del cannabis frente a la legalidad del alcohol y el tabaco. También para otras sustancias (si no todas) quedaría bajo sospecha la pertinencia de mantener su carácter ilegal, siendo particularmente claro el caso del LSD y el éxtasis.
Sin embargo, el caso del cannabis se destaca claramente por lo extendido de su uso, por tratarse de una simple especie vegetal, por sus numerosos usos industriales, históricos y modernos, entre otros motivos. Estamos convencidos y convencidas de que la legalización plena del cannabis es un acto de justicia para con sus usuarios/as, y una política de salud pública que se verá complementada con los nuevos lineamientos de reducción de daños y los resultados de futuras investigaciones, sin perjuicio de los beneficios económicos que la explotación industrial del cáñamo pueda ofrecer a futuro.
Tampoco puede dejarse de mencionar, una vez dicho todo lo anterior, los beneficios que para el propio Estado representa en términos de recaudación impositiva la legalización de un mercado que en la clandestinidad mueve enormes sumas de dinero. Es hora de que el Estado termine con los beneficios extraordinarios que las organizaciones del narcotráfico obtienen de la producción y comercialización de marihuana y se apropie de dichos excedentes para destinarlos a la protección real de la salud pública y a las tan necesarias campañas de concientización y reducción de daños.
Recomendamos la replicación en nuestro país de estudios como el que se cita con el fin de obtener información orientada según las especificidades locales, que permitan orientar a futuro las decisiones de política pública en materia de sustancias psicoactivas.
Agregamos en el proyecto restricciones para el cannabis similares a la prohibición de vender alcohol o cigarrillos de tabaco a menores de dieciocho años, así como la prohibición del agregado de sustancias cuyo objeto sea aumentar la capacidad adictiva, para evitar desde un principio recorrer el trágico camino que nos ha llevado a la actual configuración de la industria tabacalera, que tanto daño genera en la salud individual y pública.
Amnistía
En función de las modificaciones penales previstas en este proyecto, y teniendo en cuenta el grave diagnóstico presentado sobre el sistema penitenciario y judicial en relación a los tipos penales derogados, es una cuestión tanto humanitaria como de política judicial y penitenciaria la declaración de una amnistía general que termine las causas por dichos delitos y que extinga también las condenas firmes. Aun cuando entendemos que la sola aprobación de esta ley debería tener dicho efecto por aplicación del principio general de la «ley penal más benigna», impulsamos esta acción en forma explícita dada la extensión y gravedad de la situación abarcada. Además, no deberán quedar registro de dichos delitos, en tanto estos constituyen una de las principales dificultades de acceso al mercado laboral y de integración social en general.
Convenciones y convenios internacionales
La legislación argentina en materia de sustancias psicoactivas ha ido mucho más allá de lo planteado por las convenciones y convenios internacionales suscriptos. Así, la mayor parte de las reformas propuestas en este proyecto son compatibles con dichos instrumentos internacionales, y han sido puestas en práctica por otros países que suscriben los mismos documentos.
Existirán, sin embargo, posiblemente, normas como la liberación del cultivo de Erithroxylum coca o la legalización del Cannabis sp. que pueden entrar en conflicto con compromisos internacionales, por lo que el Poder Ejecutivo, a través de la cancillería, deberá analizar cada caso y contará con un plazo de sesenta días para denunciar total o parcialmente las convenciones o convenios que considere de cumplimiento imposible. En este sentido, es interesante remitirse al antecedente establecido por la Nación Pluricultural de Bolivia, y probablemente sea la mejor estrategia emprender estas acciones en acuerdo con otros países de la región.
En última instancia, los lineamientos que denunciamos en los fundamentos de este proyecto, si bien han sido exagerados en nuestro país, se basan en las directivas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (con las enmiendas del Protocolo de 1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, entre otros, por lo que una política exterior consistente con la política interior debería promover en ámbitos internacionales las reformas necesarias, desde una nueva perspectiva basada en la evidencia científica, y con mecanismos que garanticen el respeto de las posiciones de todas las regiones del mundo, sin imposiciones de los países centrales que impliquen, como ha ocurrido a lo largo de medio siglo, una intromisión política, económica y militar inadmisible en los asuntos internos de las naciones en vías de desarrollo.
Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley13.
1 Sólo por citar algunos datos, más que contundentes, reproducimos el considerando 15) del voto de la mayoría, Corte Suprema de Justicia de la Nación, en «Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080»:
«Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»En el informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que además de los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados [sic] por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de sudamérica [sic] en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).
»El informe del año 2004 también señala que en el país se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. Allí también se refiere que en contraste con las tendencias globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
»Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación).
»A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay)».
2 «Recomendación general nº 3, en materia de discriminación a consumidores/as de drogas prohibidas», Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI). 2008, párrafo 2.44.1.
3 «El usuario en la actual política de drogas», Vázquez Acuña, Martín, pág. 74.
4 INADI: op. cit., párrafos 2.44.3 y 2.44.4
5 INADI: op. cit., párrafo 2.41
6 INADI: op. cit., párrafo 2.39
7 Clarín.com: “Las causas por drogas en la Justicia”, 23 de marzo de 2008.
8 Cuenta Elías Neuman, que durante el debate de la Ley 23.737 en la Cámara de Diputados, «los diputados por Salta y Jujuy extrajeron hojas de coca y coquearon mientras intentaban convidar a sus pares» (Neuman, Elías - La legalización de las drogas - 3era Ed - Buenos Aires: Universidad, 2005. pág. 50).
9 Neuman, Elías: op. cit., pág. 133.
10 «Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse», Nutt D. et alii, Psychopharmacology Unit, University of Bristol, Bristol; Forensic Science Service, London; Police Foundation, London; Medical Research Council, London; y Department of Physiology, Anatomy and Genetics, Oxford; 2007.
11 Ver nota X.
12 Ver nota X.
13 Se agradece la colaboración de Alejandro Nasif Salum y Mariano Fusero en la elaboración de este proyecto de Ley, así como la participación y aportes de la Agrupación Agricultores Canábicos Argentinos, la Comunidad Canábica de Córdoba y la Mesa Nacional por la Igualdad. También reconocemos especialmente las enseñanzas del Dr. Elías Neuman (QEPD) en esta temática, mediante sus escritos y su militancia.